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STEFANO MAINI

Segnalazione di abuso edilizio ed accesso agli atti: qualche considerazione sulla più recente giurisprudenza

Caso classico anzi che no: sopralluogo della Polizia Municipale/Locale in cantiere a sèguito di segnalazione → accertamento di abuso edilizio di natura penale con invio degli atti alla competente Procura della Repubblica → richiesta, allo stesso organo di polizia, di accesso agli atti relativi all’accertamento, motivata con la necessità di difesa: l’accesso va consentito, o negato?

La giurisprudenza più recente parrebbe in effetti dare qualche segnale sostanzioso nel senso della legittimità (doverosità?) del diniego dell’accesso, ma se è lecito pensare che per chi esercita funzioni di polizia giudiziaria questa potrebbe essere una conclusione in qualche modo scontata, credo si debba anche dare conto del fatto che la giurisprudenza amministrativa (almeno) di quest’ultimo decennio, ed anche quella assai recente, ha in effetti espresso un orientamento non esattamente monolitico.

È nota a molti, infatti, la decisione del T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 14 novembre 2002, n. 4954, che, (addirittura) anche a fronte dell’ordine, da parte della competente Procura della Repubblica, alla Polizia Municipale di non comunicare al richiedente alcun atto o notizia relativi al procedimento penale innescato da una segnalazione di abuso edilizio, il T.A.R. barese, dicevo, ha tuttavia dichiarato illegittimo il diniego opposto dal Comune alla richiesta di accesso, giudicando "… dubbia la possibilità di ricondurre negli atti di polizia giudiziaria i verbali dei sopralluoghi eseguiti dagli agenti della Polizia municipale nel cantiere del ricorrente ….", poiché "… Sembrerebbe più ragionevole ritenere che si tratta di atti amministrativi che si inseriscono nel procedimento, di paternità comunale, finalizzato alla repressione dell’abuso edilizio e all’adozione di determinazioni rientranti nella competenza in materia di polizia edilizia dell’Ente locale, e successivamente trasmessi alla Procura della Repubblica per mere finalità conoscitive, id est perché questa verifichi se nel comportamento tenuto dal ricorrente siano ravvisabili anche estremi di reato. …", ritenendo peraltro la "… questione ininfluente al fine della decisioneatteso che la mera trasmissione degli atti oggetto della domanda di accesso al giudice penale, ma non acquisiti da quest’ultimo a seguito di un provvedimento di sequestro, è circostanza inidonea ad ingenerare in capo all’Amministrazione uno specifico obbligo di segretezza e, di riflesso, ad escludere o limitare la facoltà per i soggetti interessati di averli in visione …" e ciò sulla scorta della "… giurisprudenza univoca del giudice della legittimità, di primo e di secondo grado …".

Peraltro è proprio il Consiglio di Stato, V, 18 marzo 2004, n. 1417, che, decidendo in appello su una fattispecie sostanzialmente identica a quella trattata dal T.A.R. barese appena qui sopra vista, nell’affermare la correttezza del diniego del Comune a fronte di una richiesta di accesso informale "stoppata" a sèguito del divieto opposto dalla competente Procura della Repubblica allertata dal Comune, allarga il tiro per affermare che "… … correttamente, il Comune ha invitato la richiedente a proporre istanza di accesso formale. Ed è in questa sede che la situazione avrebbe anche potuto, in ipotesi, essere riesaminata, sì da indurre il Comune ad avanzare domanda alla Procura per ritornare in possesso della documentazione in questione, ovvero per essere autorizzato a produrne copie conformi, in quanto riguardante soggetto, in ipotesi, estraneo all’indagine penale (salvo, poi, verificare la reazione dell’Autorità Giudiziaria che, si noti, in più di un’occasione … ha affermato che l’interessata avrebbe potuto chiedere l’ostensione degli atti direttamente al Procuratore della Repubblica medesimo, mentre il Comune non avrebbe avuto titolo a richiedere copia degli atti stessi). …": il Consiglio di Stato, insomma, mi pare abbia già allora in qualche modo indicato una "via d’uscita" agevolmente percorribile ed in grado di "salvare capra e cavoli" o, forse meno grossolanamente detto, contemperare al meglio i potenzialmente confliggenti interessi in gioco: quello del richiedente al pieno esercizio del diritto di difesa e quello al corretto svolgimento dell’indagine e dell’azione penale.

Così, più di recente, nella pronuncia del T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sez. I, 14 luglio 2011, n. 349, sempre in materia di richiesta di accesso (anche) per ottenere copia dell’esposto, relativo a presunti abusi edilizi, che aveva dato luogo ad un procedimento penale, si legge che "… ragioni di trasparenza ("... nell’ordinamento delineato dalla legge n. 241/1990, ispirato ai principi della trasparenza, del diritto di difesa e della dialettica democratica, ogni soggetto deve poter conoscere con precisione i contenuti e gli autori di segnalazioni, esposti o denunce che, fondatamente o meno, possano costituire le basi per l’avvio di un procedimento ispettivo o sanzionatorio, non potendo la P.A. procedente opporre all’interessato esigenze di riservatezza") …" fanno "… propendere … per l’accessibilità da parte dell’interessato anche a tale documento, in quanto "la denuncia e l’esposto … non possono essere considerati un fatto circoscritto al solo autore, all’Amministrazione competente al suo esame e all’apertura dell’eventuale procedimento, ma riguardano direttamente anche i soggetti "denunciati", i quali ne risultano comunque incisi". Né vale a legittimare il diniego di accesso all’esposto presentato dal vicino, l’eventuale sussistenza di indagini penali in relazione a fatti oggetto anche di indagine amministrativa, sia perché … il Comune detiene comunque copia della documentazione di cui trattasi (che non è stata oggetto di sequestro); sia perché (come stabilito da TAR Puglia – Bari n. 2565/08) la richiesta di accesso anche ad atti oggetto di indagine penale (dei quali peraltro il Collegio non ritiene possa far parte l’esposto del privato, proprio perché ha solo dato impulso ad indagini autonomamente effettuate dalla P.A., unicamente all’esito delle quali si è ritenuta la possibile sussistenza di un illecito penalmente rilevante) può in ogni caso essere assentita, eventualmente, e ove di ragione, previa autorizzazione della competente Procura della Repubblica che deve esserne richiesta, senza indugio, dall’Amministrazione stessa. …": la "via d’uscita" segnata dal Consiglio di Stato (leggi: immediata richiesta alla Procura della Repubblica competente, da parte dell’Amministrazione richiesta dell’accesso), insomma, è ancora presente nella giurisprudenza, ma evidentemente non ancora completamente metabolizzata nell’agire amministrativo.

Ma, ancòra di recente, il T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 10 marzo 2011, n. 711, ridisegnando sostanzialmente i contorni della questione, e rendendo di fatto inutile la sopra detta "via d’uscita", il T.A.R. meneghino, dicevo, (assumendo una posizione diametralmente opposta a quella del T.A.R. friulano sopra visto) non fa in tempo ad affermare che "… gli atti relativi ad una indagine penale, ivi compresa la denuncia di parte che vi abbia dato impulso, rientrano nel segreto istruttorio regolato dall’art. 329 c.p.p. sicché, rispetto ad essi non può esercitarsi l’accesso se non nelle forme consentite dalla partecipazione al procedimento penale cui essi ineriscono …" che, immediatamente, il Consiglio di Stato, sez. IV, 10 agosto 2011, n. 4769, non soltanto riforma detta decisione, statuendo esattamente il contrario, ma pare dimenticare anche la "via d’uscita" sopra vista, affermando con decisione che l’esposto, costituendo notitia criminis, è, in sostanza, sempre e comunque accessibile, poiché non rientra, per legge, tra gli atti coperti dal segreto istruttorio. Si legge, infatti, in detta pronuncia, che "… in linea generale, non può essere negato l’accesso a documenti che riguardano espressamente la posizione giuridica dell’istante e che possono essere da questi utilizzati a fini di tutela giurisdizionale. A tale regola non si sottrae, in virtù della sua stessa natura, la denuncia presentata da un privato ad una pubblica amministrazione, ovvero anche da un soggetto pubblico all’autorità giudiziaria, poiché, per un verso, l’ordinamento giuridico non tutela il diritto all’anonimato del denunciante (Cons. Stato, sez. VI, 25 giugno 2007 n. 3601), anzi, prevedendo espressamente il reato di calunnia, impone una precisa assunzione di responsabilità a carico dello stesso; per altro verso, non può in tal modo comprimersi il diritto costituzionalmente garantito alla tutela giurisdizionale …". E, ancòra, viene osservato inoltre che "… l’art. 329, comma 1, c.p.p., prevede che "gli atti di indagine compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria sono coperti dal segreto fino a quando l’imputato non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari." … e che " … L’art. 114, comma 1, c.p.p., che disciplina il "divieto di pubblicazione di atti e di immagini", dispone, proprio in riferimento agli atti coperti da segreto ai sensi dell’art. 329 c.p.p., che "è vietata la pubblicazione, anche parziale o per riassunto, con il mezzo della stampa o con altro mezzo di diffusione, degli atti coperti dal segreto o anche solo del loro contenuto" …", concludendone che "… è del tutto evidente che non costituisce "atto di indagine" la notitia criminis (costituendo essa delle indagini il presupposto), e, in particolare, la denuncia inoltrata alla Procura della Repubblica (Cass. Pen., sez. I, 9 marzo 2011 n. 13494, che esclude da tale categoria i documenti di origine extraprocessuale acquisiti ad un procedimento, non compiuti dal P.M. o dalla polizia giudiziaria). …", con la precisazione altresì che "… è del tutto in conferente che la denuncia, ex art. 373, comma 5, c.p.p., sia conservata, unitamente agli altri atti di indagine, nel fascicolo del Pubblico Ministero. …"

Insomma, ciò che chi esercita funzioni di polizia giudiziaria può essere portato – credo: con più di qualche ragione – a ritenere scontato, e cioè che tutto quanto comunque attenga ad una informativa di reato inviata al Pubblico Ministero sia/debba essere sottratto all’accesso previsto dalla legge n. 241/1990, in effetti proprio così scontato parrebbe non essere.

Registro peraltro, assai recente, a favore della non accessibilità – parrebbe tout-courtanche dell’esposto/denuncia, il T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 20 settembre 2012, n. 2220, che confuta la "… tesi secondo la quale ogni divieto di accesso ai documenti amministrativi deve ritenersi recessivo, ai sensi dell’art. 24, co. 7, della L. 241/90, allorquando la conoscenza degli atti amministrativi sia necessaria al richiedente per curare o per difendere i propri interessi giuridici … tesi … supportata attraverso il richiamo a copiosa giurisprudenza amministrativa che esclude l’opponibilità del segreto istruttorio fintanto che gli atti amministrativi siano in possesso della PA e non sia ancora intervenuto un provvedimento di sequestro da parte dell’A.G. penale. …", rilevando che "… l’art. 24 citato dal ricorrente riguarda il diritto di accesso ai documenti amministrativi e non risulta riferibile agli atti di polizia giudiziaria, ossia a quella attività che, a norma dell’art. 55 c.p.p., si sostanzia nel "prendere notizia dei reati, impedire che vengano portati a conseguenze ulteriori, ricercarne gli autori, compiere gli atti necessari per assicurare le fonti di prova e raccogliere quant'altro possa servire per l'applicazione della legge penale", ed osservando che "… Se è vero che non ogni denuncia di reato presentata dalla pubblica amministrazione all’autorità giudiziaria costituisce atto coperto da segreto istruttorio penale, potendosi registrare casi in cui la denuncia è presentata dall’amministrazione nell’esercizio delle proprie istituzionali funzioni amministrative, è vero il contrario nei casi in cui la PA agisca nell'esercizio di funzioni di polizia giudiziaria specificamente attribuitele dall’ordinamento. In tali ultimi casi, gli atti redatti sono soggetti a segreto istruttorio ai sensi dell’art. 329 c.p.p. e conseguentemente sottratti all’accesso ai sensi dell’art. 24, L. n. 241/1990 …".

Né il T.A.R. etneo si sottrae alla risposta alla più ovvia, e seria, delle obiezioni in materia, quella relativa alla possibile compressione del diritto di difesa del richiedente l’accesso: ci dice, infatti, il Tribunale che se è vero che "… Di fronte ad atti di polizia giudiziaria, coperti dal segreto istruttorio ex art. 329 c.p.p., vige il divieto di pubblicazione sancito dall’art. 114 c.p.p. Ciò non significa, tuttavia, che le esigenze di conoscenza di tali atti manifestate dal privato a fini difensivi siano del tutto disconosciute dall’ordinamento. La questione trova regolamentazione nell’art 116 c.p.p., a tenore del quale "Durante il procedimento e dopo la sua definizione, chiunque vi abbia interesse può ottenere il rilascio a proprie spese di copie, estratti o certificati di singoli atti"; il delicato compito di valutare e bilanciare le contrapposte esigenze implicate in tali vicende è stato affidato all’A.G. penale, dato che "Sulla richiesta provvede il pubblico ministero o il giudice che procede al momento della presentazione della domandaDunque, le istanze conoscitivo/difensive del ricorrente troveranno legittimo interlocutore nell’a.g. penale …: ed in questa decisione mi parrebbe ancòra echeggiare il recupero della "via d’uscita" indicata dalla pronuncia n. 1417/2004, cit., tuttavia in qualche modo superandola.

Ma il Tribunale isolano fa anche di più, perché non si sottrae nemmeno alla obiezione, anche questa tanto ovvia quanto seria, relativa alla giurisprudenza amministrativa che, invece, "… sembrerebbe attribuire … una valenza prevalente all’esigenza conoscitiva manifestata dal privato interessato rispetto agli obblighi di mantenimento del segreto istruttorio. …": obiezione cui risponde rilevando che detta giurisprudenza riguarda "… ipotesi di accesso ad atti amministrativi – non, lo si ribadisce, ad atti di polizia giudiziaria – seppur in qualche modo collegati (o riferibili) ad una vicenda di rilievo penale. In tal modo si spiegano i riferimenti del giudice amministrativo alla permanenza della disponibilità degli atti in capo alla PA; ad un eventuale sequestro disposto da parte dell’a.g. penale, che non può certo riguardare gli atti di polizia giudiziaria; al provvedimento di sospensione dei lavori abusivi (che non è atto di p.g.); ai procedimenti ispettivi amministrativi. …".

Ma, allargando appena un po’ il tiro, se è certo innegabile – perché così dice la non oscura lettera della norma – che l’art. 329, c.p.p., sul segreto istruttorio, si riferisce esplicitamente soltanto agli atti d'indagine compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria, fatico a non chiedermi se a fare la differenza ai fini della accessibilità possa essere soltanto la provenienza dell’atto e non il suo contenuto. E mi chiedo anche se il discrimine possa dipendere essenzialmente da quale Pubblica Amministrazione lo detenga, e perciò mi domando che cosa accadrebbe se la richiesta di accesso (anche) all’esposto che ha dato luogo al sopralluogo che ha consentito di accertare un abuso edilizio di natura penale, fosse presentata prima del materiale invio della informativa di reato alla Procura della Repubblica: deve essere la formalità materiale dell’invio a fare la differenza, o non piuttosto la esigenza di tutelare il contenuto della attività di indagine? E tutto questo sempre tenuto conto che rimane comunque, a tutela del richiedente l’accesso, la diposizione dell’art. 116, c.p.p., rammentata dal T.A.R. Catania cit.: chi abbia interesse all’accesso, insomma, non rimane affatto sguarnito di tutele.

In ogni caso, a "validare" la pronuncia del T.A.R. Catania sopra illustrata, segnalo una recentissima decisione del Consiglio di Stato, che appare di segno diametralmente opposto alla – pur certo non risalente – n. 4769/2011 sopra vista, laddove, constatato che "… la materiale sussistenza dell'abuso edilizio ha comportato l'inoltro dell'esposto che lo ha segnalato e documentato all'Autorità giudiziaria, a’ sensi dell'art. 27, comma 4, del T.U. approvato con D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 …" conclude che "… Tale circostanza rende ex se inaccessibile l'esposto e i suoi allegati, a’ sensi dell'art. 24 della L. n. 241 del 1990: e ciò sia nella sua formulazione attuale conseguente all'art. 16, comma 1, della L. 11 febbraio 2005, n. 15, sia nel testo antecedente a tale novella, posto che si tratta di atti coperti da segreto istruttorio a’ sensi dell'art. 329 cod. proc. pen. …, rammentando, ancòra una volta, che il richiedente l’accesso non rimane esente da protezione perché "… l'ordinamento in tale frangente ammette comunque tutela in quanto l'interessato può eventualmente chiedere visione e copia degli atti al pubblico ministero titolare delle indagini, a' sensi dell'art. 116 cod. proc. pen.., competendo per l'appunto a questi la valutazione circa la possibilità per gli indagati o anche per altri eventuali interessati di accedere agli atti ancora coperti da segreto istruttorio. …"

Che dire? Non nuotiamo nelle certezze, ma non è una novità, e perciò, nonostante il tenore della più recente giurisprudenza amministrativa, poiché risulta ancora non chiarissimo se, nel caso di (indebito) rilascio di atti, possa essere configurabile la violazione del segreto istruttorio, credo che la "via d’uscita" sopra più volte evocata rimanga ancòra la strada che meglio contempera i due potenzialmente confliggenti interessi sopra visti.

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