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TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I QUATER - sentenza 27 maggio 2013 n. 5277 - Pres. Orciuolo, Est. Bignami - Ciga Srl (Avv.ti Lirosi e Monorchio) c. Comune di Roma (Avv. Siracusa) - (respinge).

1. Edilizia ed urbanistica - Abusi edilizi - Ordinanza di demolizione - Adozione - Non può essere impedita dal fatto che si tratta di abuso esistente da molto tempo - Riferimento alla natura permanente dell’illecito edilizio.

2. Edilizia ed urbanistica - Vani tecnici - Nozione - Individuazione - Galleria di collegamento tra due edifici - Non costituisce vano tecnico.

3-4. Edilizia ed urbanistica - Abusi edilizi - Applicazione di una sanzione pecuniaria - Per opere che non possono essere demolite senza pregiudizio della parte eseguita in conformità - Presupposti - Dimostrazione del pregiudizio sulla struttura e sull'utilizzazione del bene residuo - Spetta al privato interessato.

5. Edilizia ed urbanistica - Abusi edilizi - Ordinanza di demolizione - Possibilità per l’interessato di rappresentare alla P.A. l’impossibilità tecnica ad eseguire quanto prescritto - Sussiste - Dovere in tal caso dell’Ufficio tecnico - Conseguenze ulteriori - Individuazione.

1. In materia di abusi edilizi, deve ritenersi che il decorso del tempo non spieghi alcuna efficacia sanante nei confronti degli abusi stessi, che hanno carattere permanente e possono essere perseguiti senza limiti di tempo (alla stregua del principio nella specie è stato ritenuto irrilevante il fatto che le opere abusive erano state realizzate, a dire del ricorrente, "come minimo quarant’anni fa").

2. In materia edilizia, per aversi vano tecnico, è necessario che esso sia strumentale all’utilizzo di impianti. In particolare, non può ricondursi alla figura del vano tecnico una galleria di collegamento tra due edifici, peraltro di significative dimensioni.

3. Il privato sanzionato con l'ordine di demolizione per la costruzione di un'opera edilizia abusiva, non può invocare l'applicazione a suo favore dell' art. 12 comma 2, della l. n. 47/1985 (oggi: art. 34, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001), che comporta l'applicazione della sola sanzione pecuniaria nel caso in cui l'ingiunta demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, se non fornisce seria ed idonea dimostrazione del pregiudizio stesso sulla struttura e sull'utilizzazione del bene residuo, a nulla valendo che la demolizione implicherebbe una notevole spesa e potrebbe incidere sulla funzionalità del manufatto, perché per impedire l'applicazione della sanzione demolitoria occorre un effettivo pregiudizio alla restante parte dell'edificio, consistente in una menomazione della intera stabilità del manufatto.

4. In materia di abusi edilizi, l’applicazione della sanzione pecuniaria ha carattere del tutto residuale , e viene innescata non già da una verifica tecnica di cui la parte pubblica non può venire ragionevolmente gravata, ma da un’istanza presentata a tal fine dalla parte privata ad essa interessata. L’Amministrazione è tenuta al solo accertamento che l’opera sia abusiva, posto che ulteriori adempimenti, relativi all’eseguibilità dell’ordine "senza pregiudizio per la parte conforme", richiederebbero sopralluoghi ed accertamenti incompatibili con il breve termine di 45 giorni concesso dalla legge ai fini della sospensione dei lavori in corso (art. 27, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001).

5. A fronte di un ordine di demolire, l’autore dell’opera abusiva, entro il termine concessogli ai sensi degli artt. 33 e 34 del d.P.R. n. 380 del 2001, ben può rappresentare all’Amministrazione procedente l’impossibilità tecnica ad eseguire quanto prescritto, purché congruamente comprovata. In tal caso, è obbligo dell’ufficio tecnico comunale attivarsi per le verifiche del caso, con la conseguenza che, nelle more, il termine non può decorrere e la demolizione d’ufficio è preclusa. Ove emerga la dedotta impossibilità, la legge fa divieto di procedere alla demolizione d’ufficio, sicché sarà cura del Comune adottare l’atto applicativo della sanzione pecuniaria alternativamente prevista, con tacita revoca dell’ordine demolitorio, se del caso assumendo a questo punto il parere prescritto dall’art. 33, comma 4, del T.U. dell’edilizia. A fronte di una condotta della P.A. contraria a tali regole, ed illegittimamente esecutiva dell’ordine di demolizione, non mancano al privato i mezzi di tutela giurisdizionale, anche di carattere cautelare.

Si veda anche Cons. Stato, sez. IV, n. 4403 del 2001; sez. VI, n. 2781 del 2011.

Nella motivazione della sentenza in rassegna si dà atto lealmente della circostanza che è nutrita in giurisprudenza anche la contraria posizione, per la quale, specie in presenza di abusi di minore gravità, l’amministrazione avrebbe l’onere di valutare e motivare circa la sussistenza di un preminente interesse pubblico alla demolizione, ponendolo a confronto con l’affidamento maturato in capo ai consociati (da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, n. 2266 del 2011, ).

Tuttavia, tale ultima posizione, secondo la sentenza in rassegna, non è condivisibile: il principio di tutela dell’affidamento, operante anche a livello del diritto dell’Unione, ha certo fondamento costituzionale nell’esigenza di proteggere la sicurezza giuridica dei rapporti maturati in base alla legge, ed è, in tali limiti, un "elemento fondamentale dello Stato di diritto" (Corte cost. sent. n. 271 del 2011; id. n. 15 del 2012 e n. 78 del 2012). Esso affonda dunque le radici non già nel consolidamento di uno stato di fatto contrario al diritto, ma nella costituzione di una posizione giuridica di favore tutelata dall’ordinamento, la cui vanificazione è tollerabile solo in presenza di prevalenti interessi costituzionali.

Sotto tale profilo, l’affidamento può nascere dalla legge, o comunque radicarsi in ragione dell’azione amministrativa svolta in base alla legge (Corte cost. sent. n. 236 del 2009).

Del resto, a fronte di un illecito permanente, neppure si vede quale interesse pubblico ulteriore rispetto al ripristino della legalità dovrebbe venire apprezzato dall’amministrazione: compito di quest’ultima è invece di ricondurre in pristino lo stato dei luoghi, rimuovendo l’illegale alterazione dell’assetto urbanistico del territorio.


Documenti correlati:

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 9-4-2013(sui presupposti per l’applicabilità della sanzione pecuniaria prevista, in luogo della demolizione, dall’art. 34, 2° comma, del T.U. edilizia per le opere abusive ed in particolare sulla possibilità o meno di applicarla nel caso in cui vengano in rilievo aspetti relativi alla "eccessiva onerosità" della demolizione)

CONSIGLIO DI STATO SEZ. IV, sentenza 19-3-2013, (sui presupposti per l’applicabilità della sanzione pecuniaria ex art. 34 del D.P.R. n. 380 del 2001, quando la demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità).

CONSIGLIO DI STATO SEZ. IV, sentenza 21-4-2008,  (sulla possibilità o meno, a fronte di un giudicato che dispone la demolizione parziale di un immobile abusivo, di applicare in alternativa una sanzione pecuniaria nel caso in cui la demolizione dell’opera rischi di determinare un rischio statico per la restante parte dell’immobile).

TAR VENETO SEZ. II, sentenza 18-12-2009  (sulla possibilità o meno di irrogare una sanzione pecuniaria - in luogo della demolizione - per un’opera realizzata senza il preventivo nulla-osta).

TAR VENETO SEZ. II, sentenza 26-2-2008
(sulla necessità o meno di motivare la scelta tra ordine di demolizione ed irrogazione di una sanzione pecuniaria nel caso di abusi edilizi in zona soggetta a tutela ambientale e di concessione edilizia per la realizzazione della tamponatura laterale e della parziale copertura delle terrazze di un edificio).


 

N. 05277/2013 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9533 del 2008, proposto da:

Soc Ciga Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Lirosi, Ilaria Monorchio, con domicilio eletto presso Studio Legale Gianni,Origoni,Grippo&Partners in Roma, via delle Quattro Fontane N.20;

contro

Comune di Roma, rappresentato e difeso dall'avv. Sergio Siracusa, con domicilio eletto presso Sergio Siracusa in Roma, Avv. Comune di Roma; Municipio di Roma I^;

per l'annullamento

rimozione o demolizione di opere abusive

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Roma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2013 il dott. Marco Bignami e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente è proprietaria dell’Hotel St. Regis Grand Hotel, sito in Roma, via Vittorio Emanuele orlando n. 3.

Con l’atto oggi impugnato, e di cui si sollecita l’annullamento, Roma Capitale ha ordinato la demolizione, ai sensi dell’art. 33 del d.P.r. n. 380 del 2001, di due interventi edilizi eseguiti senza titolo abilitativo.

Anzitutto, il piano terra è stato frazionato mediante un tramezzo in muratura in due unità, delle quali una collegata all’Hotel, e l’altra utilizzata come ufficio.

In secondo luogo, è stata realizzata una galleria di collegamento tra l’Hotel e l’immobile adiacente (la cd. Galleria del Cavallino), di circa mq 55 per mt 3,60 di altezza.

Entrambi gli interventi sanzionati sono risalenti nel tempo: la ricorrente li data a "come minimo quarant’anni fa", e altrove nel ricorso "ad almeno cinquant’anni fa".

Con un primo motivo di ricorso (violazione dell’art. 33 T.U. dell’edilizia; violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990; eccesso di potere), si lamenta che il lungo lasso di tempo trascorso dagli abusi avrebbe imposto all’amministrazione di valutare sia l’interesse pubblico sotteso alla demolizione, sia l’affidamento ingenerato e dal trascorrere degli anni, e dall’inerzia comunale nell’esercizio del potere repressivo.

La censura è infondata.

il Tribunale aderisce all’orientamento giurisprudenziale secondo cui il decorso del tempo non spiega alcuna efficacia sanante nei confronti dell’abuso edilizio, che ha carattere permanente e può essere perseguito senza limiti di tempo (da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, n. 4403 del 2001; id. sez. VI, n. 2781 del 2011).

Bisogna dare atto che è nutrita in giurisprudenza anche la contraria posizione, per la quale, specie in presenza di abusi di minore gravità, l’amministrazione avrebbe l’onere di valutare e motivare circa la sussistenza di un preminente interesse pubblico alla demolizione, ponendolo a confronto con l’affidamento maturato in capo ai consociati (da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, n. 2266 del 2011).

Tuttavia, tale ultima posizione non è condivisibile: il principio di tutela dell’affidamento, operante anche a livello del diritto dell’Unione, ha certo fondamento costituzionale nell’esigenza di proteggere la sicurezza giuridica dei rapporti maturati in base alla legge, ed è, in tali limiti, un "elemento fondamentale dello Stato di diritto" (Corte cost. sent. n. 271 del 2011; id. n. 15 del 2012 e n. 78 del 2012). Esso affonda dunque le radici non già nel consolidamento di uno stato di fatto contrario al diritto, ma nella costituzione di una posizione giuridica di favore tutelata dall’ordinamento, la cui vanificazione è tollerabile solo in presenza di prevalenti interessi costituzionali.

Sotto tale profilo, l’affidamento può nascere dalla legge, o comunque radicarsi in ragione dell’azione amministrativa svolta in base alla legge (Corte cost. sent. n. 236 del 2009). Nel caso di specie, è evidente che nessuno di simili presupposti sussiste, con riferimento ad uno stato di fatto imposto tramite il compimento di un illecito.

L’inerzia dell’amministrazione nel perseguire l’abuso, d’altro lato, non equivale a tolleranza, atteso il dovere degli uffici competenti di attivarsi ove ravvisino l’illecito, ma potrebbe, ove ciò fosse previsto dalla legge, comportare il mero decorso di un termine prescrizionale. Al contrario, il legislatore non ha inteso introdurre un simile termine, in assenza del quale si espande il principio generale secondo cui il potere amministrativo non si consuma per effetto del tempo.

A fronte di un illecito permanente, infine, neppure si vede quale interesse pubblico ulteriore rispetto al ripristino della legalità dovrebbe venire apprezzato dall’amministrazione: compito di quest’ultima è invece di ricondurre in pristino lo stato dei luoghi, rimuovendo l’illegale alterazione dell’assetto urbanistico del territorio.

Tali conclusioni non mutano, alla luce dell’osservazione della ricorrente secondo cui, in occasione di un procedimento di condono edilizio, furono depositati documenti dai quali il Comune avrebbe dovuto evincere la sussistenza dell’abuso.

Va premesso che non è in contestazione l’estraneità alla domanda di condono di quanto oggi sanzionato. La ricorrente afferma, però, che l’amministrazione avrebbe dovuto segnalare l’abusività dell’opera in quella sede riscontrabile.

Si tratta di rilievo infondato, anzitutto per quanto si è detto circa la necessità che l’affidamento legittimo nasca nella legalità, e non a seguito di pretese tolleranze in sé contrarie al diritto. In secondo luogo, e detto ciò, neppure si vede perché il Comune avrebbe dovuto richiedere alla ricorrente "chiarimenti" sulla presenza di interventi abusivi, e non coperti dalla domanda di condono: del resto, proprio la risalenza nel tempo di essi non avrebbe comunque impedito alla ricorrente di estendere l’oggetto del condono, nel rispetto dei termini di legge.

Il profilo appena trattato è dunque infondato anche con riferimento alla violazione dell’art. 6, comma 1, della l. n. 241 del 1990, evocato con il secondo motivo di ricorso.

Il primo motivo di ricorso reca anche un’autonoma censura di violazione di legge, poiché l’amministrazione avrebbe omesso di considerare che, all’epoca della loro realizzazione, le opere non avrebbero richiesto titolo abilitativo.

A parte il fatto che la doglianza è svolta in modo ipotetico (pag. 9, punto 1.3 del ricorso), atteso che la stessa ricorrente "dubita" di tale asserzione, resta dirimente osservare che il Comune di Roma è dotato di regolamento edilizio fin dal 1934.

La ricorrente stessa non arriva a datare le opere a periodo antecedente a tale data: l’ordine di demolizione risale al 2008, sicché esse sarebbero state completate al più entro il 1958, volendo considerare l’intero cinquantennio ipotizzato in ricorso: sarebbe loro applicabile la stessa l. n. 1150 del 1942.

Non vi è dubbio, quindi, che quando furono eseguiti gli interventi abusivi avrebbero richiesto titolo abilitativo analogo all’attuale permesso di costruire, a pena di demolizione.

Naturalmente, quanto alle modalità procedimentali, Roma Capitale ha legittimamente applicato la normativa vigente, ovvero il T.U. dell’edilizia: il primo motivo di ricorso è infondato, anche nella parte in cui censura tale profilo.

Ciò detto, natura, consistenza ed impatto di entrambe le opere testimoniano univocamente nel senso che entrambe richiedessero titolo abilitativo.

Con il secondo motivo di ricorso, si afferma che la cd. Galleria del cavallino costituirebbe "vano tecnico", non svilupperebbe quindi "superficie utile", e sarebbe impiegata in conformità alla destinazione a magazzino dello "spazio coperto".

Si tratta di rilievi infondati, oltre che in sé privi di natura invalidante rispetto all’atto impugnato: basti qui osservare che, per aversi vano tecnico, è necessario che esso sia strumentale all’utilizzo di impianti (da ultimo, Tar Toscana, n. 5087 del 2011), mentre nel nostro caso siamo in presenza di una galleria di collegamento, peraltro di significative dimensioni.

Quanto al frazionamento, è infondato il quarto motivo di ricorso (violazione degli artt. 10 e 33 d.P.R. n. 380 del 2001; violazione della l. n. 241 del 1990; violazione dell’art. 97 Cost.; violazione del principio di legalità; eccesso di potere), con cui si sostiene che l’intervento avrebbe richiesto solo la DIA, e che quindi avrebbe potuto essere sanzionato solo con la sanzione pecuniaria.

Difatti, mediante il tramezzo in muratura, si è operata una evidente ristrutturazione edilizia, che ha aumentato il numero delle unità immobiliari, così ricadendo nel disposto dell’art. 10 del T.U. dell’edilizia. Per effetto della tamponatura, una parte del preesistente "magazzino viveri" ha potuto essere impiegato quale ufficio, e l’altra è rimasta collegata al Grand Hotel.

Infine, con il terzo motivo di ricorso, è dedotta violazione dell’art. 33 del d.P.R. n. 380 del 2001, della l. n.241 del 1990, ed eccesso di potere, poiché l’amministrazione non avrebbe valutato adeguatamente l’eseguibilità della demolizione, senza pregiudizio per la parte conforme.

Il Tribunale osserva, in primo luogo, che "il privato sanzionato con l'ordine di demolizione per la costruzione di un'opera edilizia abusiva, non può invocare l'applicazione a suo favore dell' art. 12 comma 2, della l. n. 47/1985 (oggi: art. 34, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001), che comporta l'applicazione della sola sanzione pecuniaria nel caso in cui l'ingiunta demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, se non fornisce seria ed idonea dimostrazione del pregiudizio stesso sulla struttura e sull'utilizzazione del bene residuo, a nulla valendo che la demolizione implicherebbe una notevole spesa e potrebbe incidere sulla funzionalità del manufatto, perché per impedire l'applicazione della sanzione demolitoria occorre un effettivo pregiudizio alla restante parte dell'edificio, consistente in una menomazione della intera stabilità del manufatto" (così Cons. Stato, sez. V. ,n. 4982 del 2011).

In altri termini: l’abuso edilizio viene sanzionato dalla legge attraverso una misura uguale e contraria, che è finalizzata a ripristinare la legalità violata, sicché la demolizione costituisce il contenuto che, in via ordinaria, è tenuto ad assumere l’atto repressivo dell’illecito.

L’applicazione della sanzione pecuniaria ha carattere del tutto residuale (in termini, Cons. Stato, sez. VI, n. 1793 del 2012), e viene innescata non già da una verifica tecnica di cui la parte pubblica non può venire ragionevolmente gravata, ma da un’istanza presentata a tal fine dalla parte privata ad essa interessata. L’amministrazione è tenuta al solo accertamento che l’opera sia abusiva, posto che ulteriori adempimenti, relativi all’eseguibilità dell’ordine "senza pregiudizio per la parte conforme", richiederebbero sopralluoghi ed accertamenti incompatibili con il breve termine di 45 giorni concesso dalla legge ai fini della sospensione dei lavori in corso (art. 27, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001).

Si tratterebbe, perciò, di un esito contrario al principio di buon andamento dell’azione amministrativa, entro il quale la giurisprudenza costituzionale colloca l’esigenza che essa sia strutturata normativamente in termini tali, da assicurare il soddisfacimento degli interessi pubblici cui è preposta: " difatti, sarebbe irragionevole trascurare che, per quanto efficacemente organizzata, non sempre la pubblica amministrazione può disporre di mezzi tali da consentirle di controllare tempestivamente l’intreccio delle numerose e varie iniziative private soggette a controllo" (Corte cost. n. 188 del 2012).

Ne segue l’impercorribilità di un processo interpretativo che oneri la parte pubblica di verifiche tecniche, anche complesse, in una fase anteriore all’emissione dell’ordine di demolizione, a rischio di compromettere gli effetti della ordinanza sospensiva dei lavori, e dunque di tollerare una ulteriore compromissione dell’assetto urbanistico-edilizio. Del resto, è proprio la parte privata, autrice dell’opera e del progetto, ad essere a conoscenza di come esso è stato eseguito, e di quali danni potrebbero prodursi, a seguito di demolizione, in pregiudizio della parte conforme.

Si deve perciò ritenere che l’ordine di demolizione vada adottato anche in assenza di una verifica di tale profilo, la cui rilevanza va invece segnalata, e comprovata, dalla parte che vi abbia interesse durante la fase esecutiva. A tale principio va dunque ascritto il prevalente, per quanto non univoco, orientamento giurisprudenziale, che colloca in detta fase l’accertamento della ineseguibilità dell’ordine di demolizione (da ultimo, Tar Napoli, n. 2635 del 2012; Tar Toscana, n. 946 del 2012; Tar Puglia, n. 270 del 2011;Tar Valle d’Aosta, n. 23 del 2009).

Tale assetto, del resto, non lede in alcun modo il diritto di difesa del privato, né ne sacrifica gli interessi.

Difatti, a fronte di un ordine di demolire, quest’ultimo, entro il termine concessogli ai sensi degli artt. 33 e 34 del d.P.R. n. 380 del 2001, ben può rappresentare all’amministrazione procedente l’impossibilità tecnica ad eseguire quanto prescritto, purché congruamente comprovata. In tal caso, è obbligo dell’ufficio tecnico comunale attivarsi per le verifiche del caso, con la conseguenza che, nelle more, il termine non può decorrere e la demolizione d’ufficio è preclusa. Ove emerga la dedotta impossibilità, la legge fa divieto di procedere alla demolizione d’ufficio, sicché sarà cura del Comune adottare l’atto applicativo della sanzione pecuniaria alternativamente prevista, con tacita revoca dell’ordine demolitorio, se del caso assumendo a questo punto il parere prescritto dall’art. 33, comma 4, del T.U. dell’edilizia.

A fronte di una condotta della p.a. contraria a tali regole, ed illegittimamente esecutiva dell’ordine di demolizione, non mancano al privato i mezzi di tutela giurisdizionale, anche di carattere cautelare.

Nel caso di specie, l’infondatezza della censura si appalesa anche solo a considerare che la ricorrente neppure comprova il pregiudizio paventato, ma anzi espressamente lo reputa ipotetico (ricorso, pag. 15: "potrebbero invece sussistere ragioni tecniche").

Né ha rilievo che Roma Capitale non abbia chiesto il parere vincolante previsto dall’art. 33 T.U. dell’edilizia, come anche lamentato, poiché tale necessità, per quanto sopra osservato, si colloca nella fase esecutiva, qualora vengano in considerazione profili di ineseguibilità adeguatamente segnalati.

Infine, è vero che l’atto impugnato reca una clausola di stile circa il fatto che si sarebbe già accertata la fattibilità della demolizione, ma tale circostanza non toglie che tale previsione, una volta evidenziato come ogni questione a tale riguardo sia prematura, non sia preclusiva degli accertamenti conseguenti a segnalazione della parte interessata durante la fase esecutiva, e non sia perciò lesiva. Essa, dunque, non ha forza invalidante dell’atto impugnato.

In definitiva, il ricorso va rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in euro 3500,00, oltre accessori di legge

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

Rigetta il ricorso.

Condanna la ricorrente a rifondere le spese, che liquida in euro 3500,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2013 con l'intervento dei magistrati:

Elia Orciuolo, Presidente

Maria Ada Russo, Consigliere

Marco Bignami, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 27/05/2013.

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