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Sentenze
 
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TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. I - sentenza 10 ottobre 2013 n. 2271 - Pres. Mariuzzo, Est. Gisondi - Lidl Italia S.r.l. (Avv.ti Righetti e Dazzo) c. Comune di San Giuliano Milanese (Avv. Linzola) e Provincia di Milano (n.c.) - (accoglie).

1. Commercio ed industria - Direttiva comunitaria n. 123/2006 (cd. direttiva "Bolkestein") - Recepita nell’ordinamento interno dal D.lgs. n. 59 del 2010 - Distinzione tra atti di programmazione economica (che in linea di principio non possono più essere fonte di limitazioni all’insediamento di nuove attività) e atti di programmazione aventi natura non economica (che, nel rispetto del principio di proporzionalità, possono imporre limiti rispondenti ad esigenze annoverabili fra i motivi imperativi di interesse generale) - Necessità - Sussiste.

2-3. Commercio ed industria - Direttiva comunitaria n. 123/2006 (cd. direttiva "Bolkestein") - Disposizioni attuative dettate dagli artt. 31, comma 1 e 34, comma 3 del D.L. 201/2011 - Limitazioni al commercio vietate - Non solo nolo quelle contenute nei piani commerciali, ma anche gli atti di programmazione urbanistica - Applicabilità del principio anche gli strumenti urbanistici adottati in precedenza, ove non si sia proceduto alla loro revisione ed al loro adeguamento - Sussiste.

4. Commercio ed industria - Direttiva comunitaria n. 123/2006 (cd. direttiva "Bolkestein") - Prescrizione contenuta in uno strumento urbanistico comunale - Che fa divieto in una zona residenziale l’apertura o l’ampliamento di medie strutture di vendita di superficie superiore a 600 mq. - Deve ritenersi illegittima e comunque ormai abrogata una volta decorso il periodo assegnato agli enti territoriali per recepire i nuovi principi nei propri ordinamenti.

1. A seguito della direttiva comunitaria n. 123/2006 (altrimenti detta "Bolkestein"), recepita nell’ordinamento interno dal D.lgs. n. 59 del 2010, occorre distinguere fra atti di programmazione economica - che in linea di principio non possono più essere fonte di limitazioni all’insediamento di nuove attività - e atti di programmazione aventi natura non economica, i quali, invece, nel rispetto del principio di proporzionalità, possono imporre limiti rispondenti ad esigenze annoverabili fra i motivi imperativi di interesse generale (art. 11, comma 1, lett. e) del D.lgs. n. 59 del 2010, art. 34, comma 3, lett. a) del D.lgs. 201/2011). Tale distinzione deve essere operata anche nell’ambito degli atti di programmazione territoriale, i quali non vanno esenti dalle verifiche prescritte dalla direttiva servizi per il solo fatto di essere adottati nell’esercizio del potere di pianificazione urbanistica, dovendosi verificare se in concreto essi perseguano finalità di tutela dell’ambiente urbano o, comunque, riconducibili all’obiettivo di dare ordine e razionalità all’assetto del territorio, oppure perseguano la regolazione autoritativa dell’offerta sul mercato dei servizi attraverso restrizioni territoriali alla libertà di insediamento delle imprese.

2. Ai sensi dagli artt. 31, comma 1 e 34, comma 3 del D.L. 201/2011, ricadono nell’ambito delle limitazioni all’attività commerciale vietate (salvo la sussistenza di motivi imperativi d’interesse generale) non solo i piani commerciali che espressamente sanciscono il contingentamento numerico delle attività economiche, ma anche gli atti di programmazione che impongano "limiti territoriali" al loro insediamento; debbono, perciò, considerarsi abrogate le disposizioni di pianificazione e programmazione territoriale o temporale autoritativa con prevalente finalità economica o prevalente contenuto economico, che pongano limiti, programmi e controlli non ragionevoli, ovvero non adeguati ovvero non proporzionati rispetto alle finalità pubbliche dichiarate e che in particolare impediscano, condizionino o ritardino l’avvio di nuove attività economiche o l’ingresso di nuovi operatori economici (art. 1 del D.L. n. 1/2012).

3. I provvedimenti legislativi attuativi della c.d. direttiva "Bolkestein" non dispongono solo per il futuro, ma contengono clausole di abrogazione attraverso le quali il legislatore statale ha manifestato la volontà di incidere sulle norme regolamentari e sugli atti amministrativi generali vigenti, imponendo alle regioni ed agli enti locali una revisione dei propri ordinamenti finalizzata ad individuare quali norme siano effettivamente necessarie per la salvaguardia degli interessi di rango primario annoverabili fra i motivi imperativi di interesse generale e quali, invece, siano espressione diretta o indiretta dei principi dirigistici che la direttiva servizi ha messo definitivamente fuori gioco (vedasi l’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 31 del D.L. 201 del 2011 e il comma 4 dell’art. 1 del D.L. n. 1 del 2012); una volta decorso il periodo assegnato agli enti territoriali per recepire i nuovi principi nei propri ordinamenti, le norme regolamentari e gli atti amministrativi generali con essi incompatibili debbano considerarsi automaticamente abrogati (e, quindi, non più applicabili anche nei giudizi concernenti l’impugnazione di atti applicativi).

4. La previsione in uno strumento urbanistico (nella specie si trattava del Piano di Governo del Territorio del Comune di S. Giuliano Milanese) di un incondizionato divieto di apertura di medie strutture di vendita di superficie superiore a 600 mq. nella zona denominata "ambito urbano consolidato n. 2", contenuta nel Piano stesso, contrasta con la direttiva servizi n. 132/2006/CE e con tutte le successive disposizioni nazionali finalizzate alla liberalizzazione dei mercati e, segnatamente, delle attività commerciali. In assenza di una giustificazione ambientale e urbanistica l’esclusione delle medie strutture di superficie superiore a mq. 600 dall’ambito urbano consolidato 2 si risolve, infatti, in una misura anti-concorrenziale che, di fatto, salvaguarda le imprese commerciali già presenti nella zona senza apportare alcun beneficio più generale per la collettività e deve ritenersi abrogata per incompatibilità con la normativa sopravvenuta in materia di liberalizzazione del mercato dei servizi, non avendo il Comune adempiuto all’obbligo di adeguare alla stessa i propri atti di pianificazione entro il termine previsto dall’art. 31 comma 2 ultimo periodo del D.L. 201 del 2011.

 Ha aggiunto la sentenza in rassegna che le citate norme impongono al giudice chiamato a sindacare la legittimità degli atti di pianificazione urbanistica che dispongono limiti o restrizioni all’insediamento di nuove attività economiche in determinati ambiti territoriali, l’obbligo di effettuare un riscontro molto più penetrante di quello che si riteneva essere consentito in passato; e ciò per verificare, attraverso un’analisi degli atti preparatori e delle concrete circostanze di fatto che a tali atti fanno da sfondo, se effettivamente i divieti imposti possano ritenersi correlati e proporzionati a effettive esigenze di tutela dell’ambiente urbano o afferenti all’ordinato assetto del territorio sotto il profilo della viabilità, della necessaria dotazione di standard o di altre opere pubbliche, dovendosi, in caso contrario, reputare che le limitazioni in parola non siano riconducibili a motivi imperativi di interesse generale e siano, perciò, illegittime (sul punto si veda la sentenza 15/3/2013 n. 38 della Corte costituzionale, la quale ha dichiarato la illegittimità costituzionale per contrasto con l’art. 31 del D.L. 201 del 2011 dell’art. 5, commi 1, 2, 3, 4 e 7, e dell'art. 6 della legge della Provincia autonoma di Bolzano 16 marzo 2012, n. 7, perché con essi veniva precluso l’esercizio del commercio al dettaglio in aree a destinazione artigianale e industriale, in assenza di plausibili esigenze di tutela ambientale che potessero giustificare il divieto).

 Nel senso di ritenere che l'inutile decorso del termine assegnato dal legislatore statale per l’adeguamento degli ordinamenti regionali e locali ai principi in materia di concorrenza determina la perdita di efficacia di ogni disposizione regionale e locale, legislativa e regolamentare, con essi incompatibili, in forza di quanto sancito dal comma 2 dell’art. 1 della L. 131 del 2003 a mente del quale le disposizioni regionali vigenti nelle materie appartenenti alla legislazione esclusiva statale continuano ad applicarsi fino alla data di entrata in vigore delle disposizioni statali in materia v. in giurisprudenza Cons. Stato, V, 5 maggio 2009, n. 2808,; TAR Toscana, n. 6400/2010; TAR Sicilia - Palermo, n. 6884/2010, TAR Friuli Venezia Giulia, n. 145/2011.

In applicazione del principio nella specie è stato ritenuto illegittimo il provvedimento con il quale il Comune di San Giuliano Milanese aveva respinto una domanda presentata dalla Lidl Italia S.r.l. di rilascio dell’autorizzazione all’ampliamento della superficie di vendita si un proprio esercizio, al fine di estenderla dagli attuali 600 mq. a mq. 804, sotto il profilo che lo strumento urbanistico impediva per quella zona l’insediamento di medie strutture di vendita con superficie superiore ai 600 metri quadrati di superare il limite dei 600 mq.; tale provvedimento, avendo fatto applicazione di una disposizione non più efficace, secondo la sentenza in rassegna, deve considerarsi illegittimo e va, pertanto, annullato.

 

N. 02271/2013 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 308 del 2013, proposto da:

Lidl Italia S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Cesare Righetti e Giorgio Dazzo nel cui studio in Milano, via F.Lli. Bronzetti, 5 è elettivamente domiciliata

contro

Comune di San Giuliano Milanese, rappresentato e difeso dall'avv. Claudio Linzola nel cui studio in Milano, via Hoepli, 3 è elettivamente domiciliato;

Provincia di Milano, non costituita in giudizio

per l'annullamento

della determinazione prot. n.45356 del 31.10.2012 del Settore Sviluppo Economia Locale del Comune di San Giuliano Milanese, notificata in data 14.11.2012, con la quale è stata respinta la domanda di autorizzazione all'ampliamento della superficie di vendita, da mq.600 a mq. 804, di un esercizio commerciale (media struttura di vendita); del preavviso di rigetto della predetta domanda comunicato con nota prot. n.36642 del 30.8.2012; del Piano di Governo del Territorio (PGT) approvato con delibera del Consiglio comunale n. 1 del 27.1.2010 nei limiti dell'interesse della ricorrente, in particolare dell'art. 5 del Piano delle Regole; dei criteri di urbanistica commerciale recepiti dal PGT (Tavola A13); dei criteri per il rilascio delle autorizzazioni commerciali per le medie strutture di vendita approvati con delibera della Giunta comunale n. 181 del 29.9.2008; di ogni atto preordinato, connesso, consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune Di San Giuliano Milanese;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente soc. LIDL ITALIA, operante nel settore della distribuzione al dettaglio di prodotti alimentari e non alimentari, in data 9.8.2012 ha presentato al Comune di S. Giuliano Milanese domanda di rilascio dell’autorizzazione all’ampliamento della superficie di vendita del proprio esercizio sito in via N. Bixio, angolo Via Gorky, al fine di estenderla dagli attuali 600 mq. a mq. 804. Il tutto mediante una redistribuzione degli spazi interni al medesimo edificio che sarebbe stata realizzata riducendo la superficie del magazzino a vantaggio di quella commerciale, senza modificarne volume e la sagoma.

Il Dirigente del Settore Sviluppo economico del Comune ha, tuttavia, denegato il rilascio dell’autorizzazione richiesta, asserendo che l’ampliamento non sarebbe consentito dalle vigenti disposizioni di urbanistica commerciale recepite dal PGT le quali, all’interno degli ATUC 1-2-3, caratterizzati dalla prevalenza di edifici e destinazione residenziale, escludono l’insediamento di medie strutture di vendita con superficie superiore ai 600 metri quadrati.

Avverso tali atti ha proposto ricorso la ricorrente sulla base dei seguenti

MOTIVI

1. VIOLAZIONE DELL’ART. 11 DEL D. LGS. N. 59/2010, DELL’ART. 3 DEL D.L. 138/2011, DELL’ART. 31 DEL D.L. N. 201/2011, DELL’ART. 1 DEL D.L. N. 1/2012. VIOLAZIONE ART. 41 COST. ILLOGICITA’ MANIFESTA, CARENZA D’ISTRUTTORIA, DIFETTO DI MOTIVAZIONE.

Il provvedimento di diniego contrasterebbe con i principi contenuti nella direttiva 2006/123/CE e nel D.Lgs. n. 59 del 2010 (che ne ha operato il recepimento nell’ordinamento interno) in base ai quali la libertà di iniziativa economica può essere limitata solo per motivi imperativi di interesse generale e attraverso misure proporzionate agli obiettivi perseguiti.

L’atto impugnato si porrebbe, inoltre, in contrasto con le misure di liberalizzazione dei mercati varate dai governi della scorsa legislatura e, segnatamente:

a) con il D.L. n. 138 del 2011 che all’art. 3 aveva assegnato alle amministrazioni il termine di un anno per adeguare i propri ordinamenti al principio secondo cui l’iniziativa e l’attività economica privata sono libere e possono essere vietate solo in funzione della tutela di interessi pubblici primari tassativamente enumerati come la salute, la conservazione delle specie animali, l’ambiente, il paesaggio etc.;

b) con l’art. 31 del D.L. n. 201 del 2011 in base al quale entro un anno dalla sua entrata in vigore regioni ed enti locali avrebbero dovuto recepire nei propri ordinamenti il principio secondo cui l’apertura di nuovi esercizi commerciali non può essere sottoposta a contingenti, limiti territoriali o vincoli di qualsiasi altra natura, salvi solo quelli connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente (anche urbano) e dei beni culturali;

c) con l’art. 1 del D.L. n. 1 del 2012, il quale ha disposto l’abrogazione delle norme che pongono divieti e restrizioni alle attività economiche non adeguati o proporzionati alle finalità pubbliche perseguite, nonché delle disposizioni di pianificazione e programmazione temporale con prevalente finalità economica o prevalente contenuto economico che pongono limiti, programmi e controlli non ragionevoli, non adeguati, ovvero non proporzionati rispetto alle finalità pubbliche dichiarate.

Le restrizioni imposte dal Comune di S. Giuliano Milanese all’ apertura di medie strutture di vendita di superficie superiore a 600 mq all’interno dell’ambito urbano consolidato n. 2 non risponderebbero ad alcuna finalità riconducibile ai motivi imperativi di interesse generale menzionati dalle norme sopra richiamate e non sarebbero, in ogni caso, proporzionati agli obiettivi perseguiti qualunque essi siano.

Le norme urbanistiche che contengono tali limiti dovrebbero, perciò, essere disapplicate per contrasto con fonti di diritto comunitarie o, comunque, essere dichiarate inefficaci perché contrastanti con la sopravvenuta normativa statale in materia di liberalizzazione delle attività economiche.

2. ILLOGICITÀ MANIFESTA, CARENZA D’ISTRUTTORIA, DIFETTO DI MOTIVAZIONE, SVIAMENTO DI POTERE, VIOLAZIONE DELL’ART. 41 COST.

Non sarebbe dato comprendere quale possa essere, dal punto di vista urbanistico, la ratio della distinzione tra medie strutture di vendita di 1° livello (da mq. 251 A mq. 600) e strutture di vendita di 2° livello (da mq. 601 e mq. 2500), operata dai criteri di urbanistica commerciale recepiti nel PGT.

In realtà siffatta suddivisione sarebbe stata mutuata dai criteri per il rilascio delle autorizzazioni commerciali per le medie strutture di vendita che l’avrebbero adottata, secondo quanto disponevano le direttive regionali, sulla base di un’analisi del rapporto tra domanda e offerta.

Si tratterebbe, quindi di una disposizione di natura commerciale e non urbanistica che, non avrebbe, quindi, potuto essere collocata nell’ambito di un piano urbanistico a pena dello sviamento dello stesso dalla funzione tipica che gli è stata assegnata dall’ordinamento.

3. ILLOGICITÀ MANIFESTA, PERPLESSITÀ, CARENZA D’ISTRUTTORLV, DIFETTO DI MOTIVAZIONE, VIOLAZIONE ART. 4 COST.

L’irrazionalità della limitazione all’insediamento di medie strutture di vendita con superficie superiore a 600 mq all’interno dell’ambito urbano consolidato n. 2 era stata fatta presente da Lidl al Comune di S. Giuliano Milanese già in sede di osservazioni presentate nel corso del procedimento di formazione del PGT.

Il Comune, pur rigettando la richiesta di modifica alle NTA afferenti alla predetta zona, avrebbe, però, condiviso le perplessità manifestate in ordine alla congruità del predetto limite, assumendo, perciò una decisione intrinsecamente contraddittoria.

Si è costituito il Comune di S. Giuliano Milanese per resistere al ricorso.

All'udienza pubblica del giorno 10 luglio 2013, relatore il dott. Raffaello Gisondi, uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con la prima censura la ricorrente assume che la previsione di un incondizionato divieto di apertura di medie strutture di vendita di superficie superiore a 600 mq. nella zona denominata "ambito urbano consolidato n. 2", contenuta nel PGT e, prima ancora, nei criteri di urbanistica commerciale adottati dal Comune di S. Giuliano Milanese, contrasterebbe con la direttiva servizi n. 132/2006/CE e con tutte le successive disposizioni nazionali finalizzate alla liberalizzazione dei mercati e, segnatamente, delle attività commerciali.

Il motivo è fondato.

Occorre ricordare che la disciplina nazionale relativa all’apertura di nuovi esercizi commerciali è stata oggetto di una lunga e travagliata evoluzione.

Il decreto legislativo n. 114 del 1998, nell’intento di superare la precedente normativa dirigistica di cui alla L. 426 del 1971, che sottoponeva l’apertura di nuovi esercizi ad un rigido sistema di contingentamento basato sulla pianificazione del rapporto fra domanda ed offerta, aveva completamente liberalizzato il segmento degli esercizi di vicinato e rimesso, invece, alle regioni la regolamentazione della apertura delle medie e grandi strutture di vendita, la cui apertura restava (e resta ancora oggi) soggetta a specifica autorizzazione.

In particolare, il predetto decreto legislativo aveva prefigurato un meccanismo di forte integrazione fra urbanistica e disciplina economica delle attività commerciali di maggiore rilevanza, prevedendo che le regioni dovessero dettare indirizzi generali per il loro insediamento e criteri di programmazione urbanistica riferiti al settore commerciale destinati ad essere recepiti in sede di pianificazione del territorio da parte dei comuni (art. 7, comma 5).

Tale sistema aveva dato luogo a interpretazioni non univoche, sostenendosi da parte di alcuni che il piano regolatore generale, per effetto delle previsioni contenute nel D.lgs. n. 114 del 1998, avrebbe mutato la sua natura, divenendo uno strumento misto di pianificazione economica oltre che urbanistica, mentre altri avevano, al contrario, ritenuto che, scomparsi i piani del commercio, le uniche limitazioni all’apertura di medie e grandi strutture di vendita potessero fondarsi su esigenze di ordine territoriale, non potendo la disciplina urbanistica essere piegata a finalità di controllo autoritativo delle dinamiche fra la domanda e l’offerta di servizi di intermediazione commerciale.

Sul punto, alcuni anni più tardi, è intervenuto il legislatore che, con il D.L. n. 223 del 2006, ha definitivamente sancito il divieto (valevole anche per le regioni) di sottoporre l’apertura di nuovi esercizi commerciali (ivi comprese medie e grandi strutture) a limiti riferiti a quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle vendite a livello territoriale sub regionale.

Il settore dei servizi privati, nell’ambito del quale rientra il commercio, è stato poi oggetto di una specifica direttiva comunitaria (n. 123/2006 altrimenti detta "Bolkestein") volta alla riduzione dei vincoli procedimentali e sostanziali gravanti sugli stessi al fine di favorire la creazione nei vari Stati membri di un regime comune mirato a dare concreta attuazione ai principi di libertà di stabilimento e libera prestazione.

La direttiva Bolkestein ha profondamente inciso sullo statuto delle libertà economiche rispetto alle quali, in passato, l’art. 41 Cost. ha costituito un assai debole presidio, consentendo che il loro esercizio potesse essere incondizionatamente subordinato nell’an e nel quomodo a qualunque tipo interesse pubblico assunto dal legislatore (ed a cascata dalla p.a.) ad oggetto di tutela.

La normativa comunitaria prevede, invece, che l’iniziativa economica non possa, di regola, essere assoggettata ad autorizzazioni e limitazioni (specie se dirette al governo autoritativo del rapporto fra domanda ed offerta), essendo ciò consentito solo qualora sussistano motivi imperativi di interesse generale rientranti nel catalogo formulato dalla Corte di Giustizia. La medesima normativa stabilisce, inoltre, che, anche qualora sussistano valide ragioni per adottare misure restrittive della libertà d’impresa, queste debbano essere adeguate e proporzionate agli obiettivi perseguiti.

La direttiva Bolkestein è stata recepita nell’ordinamento interno dal D.lgs. n. 59 del 2010 e ad essa sono ispirati tutti i numerosi provvedimenti di liberalizzazione varati nella scorsa legislatura, i quali ne hanno precisato la portata e gli effetti.

Costituisce una costante di tutti questi atti normativi la distinzione fra atti di programmazione economica – che in linea di principio non possono più essere fonte di limitazioni all’insediamento di nuove attività – e atti di programmazione aventi natura non economica, i quali, invece, nel rispetto del principio di proporzionalità, possono imporre limiti rispondenti ad esigenze annoverabili fra i motivi imperativi di interesse generale (art. 11, comma 1, lett. e) del D.lgs. n. 59 del 2010, art. 34, comma 3, lett. a) del D.lgs. 201/2011).

Tale distinzione deve essere operata anche nell’ambito degli atti di programmazione territoriale, i quali non vanno esenti dalle verifiche prescritte dalla direttiva servizi per il solo fatto di essere adottati nell’esercizio del potere di pianificazione urbanistica, dovendosi verificare se in concreto essi perseguano finalità di tutela dell’ambiente urbano o, comunque, riconducibili all’obiettivo di dare ordine e razionalità all’assetto del territorio, oppure perseguano la regolazione autoritativa dell’offerta sul mercato dei servizi attraverso restrizioni territoriali alla libertà di insediamento delle imprese.

Il legislatore ha stabilito, infatti, che:

a) ricadono nell’ambito delle limitazioni vietate (salvo la sussistenza di motivi imperativi d’interesse generale) non solo i piani commerciali che espressamente sanciscono il contingentamento numerico delle attività economiche, ma anche gli atti di programmazione che impongano "limiti territoriali" al loro insediamento (artt. 31, comma 1 e 34, comma 3 del D.L. 201/2011)

b) debbono, perciò, considerarsi abrogate le disposizioni di pianificazione e programmazione territoriale o temporale autoritativa con prevalente finalità economica o prevalente contenuto economico, che pongano limiti, programmi e controlli non ragionevoli, ovvero non adeguati ovvero non proporzionati rispetto alle finalità pubbliche dichiarate e che in particolare impediscano, condizionino o ritardino l’avvio di nuove attività economiche o l’ingresso di nuovi operatori economici (art. 1 del D.L. n. 1/2012).

Le norme sopra menzionate impongono al giudice chiamato a sindacare la legittimità degli atti di pianificazione urbanistica che dispongono limiti o restrizioni all’insediamento di nuove attività economiche in determinati ambiti territoriali, l’obbligo di effettuare un riscontro molto più penetrante di quello che si riteneva essere consentito in passato; e ciò per verificare, attraverso un’analisi degli atti preparatori e delle concrete circostanze di fatto che a tali atti fanno da sfondo, se effettivamente i divieti imposti possano ritenersi correlati e proporzionati a effettive esigenze di tutela dell’ambiente urbano o afferenti all’ordinato assetto del territorio sotto il profilo della viabilità, della necessaria dotazione di standard o di altre opere pubbliche, dovendosi, in caso contrario, reputare che le limitazioni in parola non siano riconducibili a motivi imperativi di interesse generale e siano, perciò, illegittime (sul punto si veda la sentenza 15/3/2013 n. 38 della Corte costituzionale, la quale ha dichiarato la illegittimità costituzionale per contrasto con l’art. 31 del D.L. 201 del 2011 dell’art. 5, commi 1, 2, 3, 4 e 7, e dell'art. 6 della legge della Provincia autonoma di Bolzano 16 marzo 2012, n. 7, perché con essi veniva precluso l’esercizio del commercio al dettaglio in aree a destinazione artigianale e industriale, in assenza di plausibili esigenze di tutela ambientale che potessero giustificare il divieto).

L’Amministrazione intimata ha, però, obiettato che le norme sopra richiamate non potrebbero trovare applicazione nel caso di specie perché sopravvenute rispetto alla disciplina urbanistica e commerciale da essa adottata, la cui efficacia, in difetto di tempestiva impugnazione, non potrebbe più essere rimessa in discussione nell’ambito dei ricorsi riguardanti gli atti applicativi.

L’obiezione non può, tuttavia, essere accolta.

Invero, i provvedimenti legislativi sopra menzionati non dispongono solo per il futuro, ma contengono clausole di abrogazione attraverso le quali il legislatore statale ha manifestato la volontà di incidere sulle norme regolamentari e sugli atti amministrativi generali vigenti, imponendo alle regioni ed agli enti locali una revisione dei propri ordinamenti finalizzata ad individuare quali norme siano effettivamente necessarie per la salvaguardia degli interessi di rango primario annoverabili fra i motivi imperativi di interesse generale e quali, invece, siano espressione diretta o indiretta dei principi dirigistici che la direttiva servizi ha messo definitivamente fuori gioco (vedasi l’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 31 del D.L. 201 del 2011 e il comma 4 dell’art. 1 del D.L. n. 1 del 2012).

Il problema se, una volta decorso il periodo assegnato agli enti territoriali per recepire i nuovi principi nei propri ordinamenti, le norme regolamentari e gli atti amministrativi generali con essi incompatibili debbano o considerarsi automaticamente abrogati (e, quindi, non più applicabili anche nei giudizi concernenti l’impugnazione di atti applicativi) ha già trovato risposta nella giurisprudenza amministrativa, la quale ha sancito che l'inutile decorso del termine assegnato dal legislatore statale per l’adeguamento degli ordinamenti regionali e locali ai principi in materia di concorrenza determina la perdita di efficacia di ogni disposizione regionale e locale, legislativa e regolamentare, con essi incompatibili. E ciò in forza di quanto sancito dal comma 2 dell’art. 1 della L. 131 del 2003 a mente del quale le disposizioni regionali vigenti nelle materie appartenenti alla legislazione esclusiva statale continuano ad applicarsi fino alla data di entrata in vigore delle disposizioni statali in materia (Cons. Stato, V, 5/5/2009, n. 2808; TAR Toscana 6400/2010; TAR Sicilia, Palermo, 6884/2010, TAR Friuli Venezia Giulia 145/2011).

Venendo così all’esame dei vincoli posti dalla disciplina commerciale e urbanistica adottata dal Comune di S. Giuliano Milanese, il Collegio non può esimersi dall’osservare che dagli atti prodotti dall’ente territoriale a seguito dell’istruttoria disposta in corso di giudizio non è emerso alcun elemento che possa ricollegare il divieto di insediamento di medie strutture di vendita di superficie superiore a mq 600 nella zona denominata ambito urbano consolidato n. 2 ad esigenze di ordine ambientale o urbanistico.

Al contrario, dalla lettura dell’indagine conoscitiva che accompagna la variante di adeguamento degli strumenti urbanistici comunali alle disposizioni regionali disciplinanti l’attività di pianificazione e di gestione degli enti locali in materia commerciale (con la quale è stata introdotta la limitazione contestata da Lidl) emerge in modo lampante che l’istruttoria compiuta dall’ente non ha avuto riguardo ai problemi relativi all’assetto del territorio urbano, ma si è concentrata esclusivamente su un’analisi socio - economica relativa alla sufficienza e adeguatezza della rete distributiva nelle sue varie articolazioni a soddisfare la domanda.

Ne deriva che i vincoli in parola, essendo il frutto di valutazioni relative ad interessi di natura economica, non attinenti profili strettamente ambientali o urbanistici, appaiono incompatibili con i principi in materia di liberalizzazione del mercato dei servizi sanciti dalla direttiva 123/2006/CE e dai provvedimenti legislativi in tema di liberalizzazione sopra menzionati.

Né, peraltro, a conclusioni diverse conduce la lettura della relazione a chiarimento depositata dal Comune in esito alla richiesta istruttoria formulata dal Collegio.

Ivi si afferma per la prima volta che la scelta effettuata in sede di pianificazione sarebbe stata quella di collocare all’esterno del centro abitato le medie strutture di superficie superiore a mq. 600 in quanto ciò garantirebbe una migliore accessibilità e consentirebbe di riutilizzazione di aree produttive dismesse attraverso interventi di riqualificazione urbanistica. Viceversa nelle aree residenziali, come quella in cui è ubicata la struttura gestita da Lidl, si sarebbe voluto evitare un impatto negativo sulla viabilità e, al contempo, salvaguardare la "rete distributiva storica".

Siffatte considerazioni cozzano, tuttavia, con dati di comune esperienza e appaiono, inoltre, assolutamente generiche ed apodittiche.

Infatti, non appare esservi alcuna incompatibilità urbanistica fra le medie strutture di vendita (anche di superficie superiore a 600 mq.) e le zone residenziali, essendo, anzi, normale, in contesti urbani moderni, la presenza di supermercati nell’ambito di zone destinate alla residenza.

Con ciò non vuol negarsi il potere dei comuni di tutelare ambiti particolari come i centri storici (problema estraneo alla presente controversia) o di porre particolari limitazioni in presenza di situazioni di viabilità particolarmente critiche o di assenza di infrastrutture. Ma ciò presupporrebbe delle specifiche analisi relative al’impatto dei flussi di traffico in relazione all’assetto delle rete viaria che il Comune di S. Giuliano Milanese non risulta aver effettuato.

Senza contare poi che Lidl aveva dato la sua disponibilità ad adeguare la dotazione di spazi adibiti a parcheggio in relazione alla nuova superficie di vendita (doc. n. 9 allegato al ricorso) e che la ubicazione della struttura esistente su un asse viario principale non sembra in astratto (e salvo dimostrazione del contrario che il Comune non ha fornito) essere incompatibile con un possibile aumento del flusso di autovetture dirette verso la stessa.

Si consideri, inoltre, che la disciplina dell’ambito urbano consolidato n. 3, ove è consentito l’insediamento di medie strutture fino a mq 2.500, non prevede che le relative autorizzazioni possano essere rilasciate in modo indiscriminato, ma impone al richiedente di dimostrare la compatibilità del nuovo insediamento con la viabilità ed il tessuto urbano circostante. Non si comprende allora il perché una tale più flessibile disciplina non sia stata prevista anche per l’ambito urbano consolidato n. 2, consentendo alla p.a. di operare caso per caso una valutazione di compatibilità della destinazione commerciale da imprimere all’immobile con il contesto urbano circostante. Anche tale considerazione conforta la conclusione del Collegio in ordine al carattere irragionevole e sproporzionato della scelta di introdurre un generalizzato divieto di insediamento di medie strutture commerciali di superficie superiore a 600 mq. per una intera zona della città a prescindere da una specifica valutazione in ordine alle caratteristiche urbanistiche della stessa (che, lo si ripete, nella specie, appare del tutto assente).

In assenza di una giustificazione ambientale e urbanistica l’esclusione delle medie strutture di superficie superiore a mq. 600 dall’ambito urbano consolidato 2 si risolve, quindi, in una misura anti concorrenziale che, di fatto, salvaguarda le imprese commerciali già presenti nella zona senza apportare alcun beneficio più generale per la collettività.

La predetta disposizione contenuta nelle NTA del PGT del Comune di S. Giuliano Milanese al momento della adozione dell’impugnato provvedimento di diniego di autorizzazione all’ampliamento della superficie di vendita doveva, quindi, ritenersi abrogata per incompatibilità con la normativa sopravvenuta in materia di liberalizzazione del mercato dei servizi, non avendo il Comune adempiuto all’obbligo di adeguare alla stessa i propri atti di pianificazione entro il termine previsto dall’art. 31 comma 2 ultimo periodo del D.L. 201 del 2011.

Ne consegue che anche il provvedimento impugnato, avendo fatto applicazione di una disposizione non più efficace, deve considerarsi illegittimo e deve, quindi, essere annullato.

In esecuzione della presente sentenza il Comune dovrà rideterminarsi ora per allora sulla domanda di rilascio della autorizzazione all’ampliamento della superficie di vendita senza tener conto del divieto di insediamento di medie strutture commerciali con superficie superiore a mq. 600 nell’ambito urbano consolidato n. 2.

Il procedimento di rinnovo dovrà concludersi entro e non oltre 30 giorni dalla notifica della presente sentenza.

La novità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto annulla il provvedimento impugnato con gli effetti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Raffaello Gisondi, Primo Referendario, Estensore

Angelo Fanizza, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 10/10/2013.

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