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Sentenze
 
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 5 luglio 2013 n. 3580 - Pres. Lodi, Est. Puliatti - Eurorisk S.r.l. ed altri (Avv.ti Di Paolo, Larentis e Soncini) e Provincia Autonoma di Trento (Avv.ti Manzi e Pisoni) c. Inser S.p.A. (Avv.ti Pafundi e Lorenzi) - (previa riunione degli appelli, annulla T.R.G.A. della Provincia di Trento, sent. n. 22/2013).

1-2. Contratti della P.A. - Rinnovo o proroga del contratto di appalto - Nel caso in cui siano stati previsti da apposita norma del Capitolato speciale relativo alla gara con cui è stato conferito l’appalto e siano adeguatamente motivati - Legittimità.

3. Contratti della P.A. - Appalto del servizio di brokeraggio assicurativo - Rinnovo del contratto di appalto - In applicazione di una apposita norma del Capitolato speciale - Sulla base della valutazione positiva dell’attività svolta dal broker - Per il periodo previsto da detta norma - Legittimità.

1. Né l’art. 23 della l. 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria 2004), né l’art. 57 D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, né i principi comunitari consolidati in materia contrattuale, impediscono il rinnovo espresso dei contratti, allorché la facoltà di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia "ab origine" prevista negli atti di gara e venga esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione .

2. La deroga alla regola del divieto di proroga del contratto scaduto, anche se prevista nella lex specialis, è esercitabile solo per un periodo predeterminato e con adeguata motivazione, che dia conto degli elementi che conducono a disattendere il principio generale.

3. E’ legittima un delibera che ha rinnovato il contratto di appalto (nella specie si trattava dell’appalto del servizio di brokeraggio assicurativo) per un triennio, nel caso in cui tale proroga sia stata prevista "ab origine" dal Capitolato speciale, motivando la scelta sulla base della valutazione positiva dell’attività svolta dal broker, per volume e qualità, nel triennio precedente, e dopo aver ponderato la convenienza di continuare il rapporto alle medesime condizioni contrattuali in essere e contenendo la durata, così come previsto dal Capitolato speciale, nel termine di ulteriori tre anni.

 Ha osservato la sentenza in rassegna che l’art. 23 della l. 62/2005, che modifica l'articolo 6, comma 2, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, nella prima parte, espressamente vieta il rinnovo tacito dei contratti scaduti per la fornitura di beni e servizi, prevede che il contratto scaduto può essere prorogato per il tempo necessario all’indizione di nuova gara, anche in assenza della previsione espressa di proroga contenuta negli atti di gara, purché nei detti limiti.

L’art. 57, comma 7, D.lgs 163/2006 dispone esclusivamente il divieto di rinnovo tacito di tutti i contratti aventi ad oggetto forniture, servizi e lavori, e commina la nullità di quelli rinnovati tacitamente.

Secondo la sentenza in rassegna i divieti di cui alle norme richiamate sono ispirati alla finalità di scongiurare affidamenti reiterati allo stesso soggetto in elusione al principio di concorrenza, che più di ogni altro garantisce la scelta del miglior contraente, sia sotto il profilo della qualificazione tecnica dell’operatore, che della convenienza economica del contratto; tuttavia, allorché la possibilità della "proroga" contrattuale sia resa nota ai concorrenti sin dall’inizio delle operazioni di gara, cosicché ognuno possa formulare le proprie offerte in considerazione della durata eventuale del contratto, nessuna lesione dell’interesse pubblico alla scelta del miglior contraente è possibile riscontrare, né alcuna lesione dell’interesse generale alla libera concorrenza, essendo la fattispecie del tutto analoga, dal punto di vista della tutela della concorrenza, a quella nella quale si troverebbero le parti contraenti nell’ipotesi in cui l’azienda avesse operato, ab initio, una scelta "secca" per la più lunga durata del contratto (sei anni, anziché tre più tre).

Nel caso di inserimento di apposita clausola di rinnovo nella lex specialis della gara, l’Amministrazione appaltante ha il potere di rivalutare la convenienza del rapporto in essere alla sua scadenza e di confermare il medesimo contraente del quale è già comprovata l’idoneità tecnica e la capacità economica.

In tal caso non è ravvisabile alcuna lesione alle regole di trasparenza, concorrenzialità, parità di trattamento (beni tutelati dalla normativa di evidenza pubblica a livello comunitario e di legislazione nazionale), essendo stata pubblicizzata la facoltà dell’Amministrazione di rinnovo del contratto insieme alle altre regole della lex specialis.

V. nello stesso senso Cons. Stato, sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 850, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/10/cds_2010-02-16-3.htm; sez. V, 27 aprile 2012, n. 2459; sez. VI, 16 marzo 2009, n. 1555, ivi, pag. http://www.lexitalia.it/p/91/cds6_2009-03-9.htm, secondo le quali sono legittime le "proroghe dei contratti affidati con gara, se già previste ab origine, e comunque a determinate condizioni. Viceversa, una volta che il contratto scada e si proceda ad una sua proroga senza che essa sia prevista ab origine, o oltre i limiti temporali consentiti, la proroga è da equiparare ad un affidamento senza gara".

(2) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/11/cds6_2011-11-24-3.htm

Commento di

STEFANO USAI

Il Consiglio di Stato ammette la praticabilità del rinnovo espresso
ai sensi dell’articolo 29 del codice degli appalti

Il Consiglio di Stato, sez. III, con la recente pronuncia del 5 luglio 2013, n. 3580, chiarisce, probabilmente definitivamente, la questione della praticabilità del c.d. rinnovo espresso del contratto d’appalto (in particolare di servizi o, al massimo, di forniture).

Pregio indiscutibile della riflessione espressa nel decisum - rispetto all’intera giurisprudenza pregressa - è la chiara e lucida lettura delle norme contenute nella legge c.d. comunitaria n. 62/2005 ed in particolare dell’articolo 23 che ha espunto dall’ordinamento una parte dell’articolo 44 della legge 724/94 che ammetteva esplicitamente una forma di rinnovo in presenza di convenienza tecnica ed economica e del divieto sancito nell’ultimo comma dell’articolo 57 del codice degli appalti.

Ad avviso del Collegio, si legge nella sentenza, "né l’art. 23 della l. 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria 2004), né l’art. 57 D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, né i principi comunitari consolidati in materia contrattuale, impediscono il rinnovo espresso dei contratti, allorché la facoltà di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia ab origine prevista negli atti di gara e venga esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione".

A tal riguardo "l’art. 23 della l. 62/2005, che modifica l'articolo 6, comma 2, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, il quale, nella prima parte, espressamente vieta il rinnovo tacito dei contratti scaduti per la fornitura di beni e servizi, prevede che il contratto scaduto può essere prorogato per il tempo necessario all’indizione di nuova gara, anche in assenza della previsione espressa di proroga contenuta negli atti di gara, purché nei detti limiti"; mentre, "l’’art. 57, comma 7, D.lgs 163/2006 dispone esclusivamente il divieto di rinnovo tacito di tutti i contratti aventi ad oggetto forniture, servizi e lavori, e commina la nullità di quelli rinnovati tacitamente".

I riferimenti normativi citati, pertanto, non hanno intensità tale da escludere dal nostro ordinamento giuridico forme di prosecuzione del contratto se queste sono pubblicizzate e gestite – già nel bando di gara – in buona fede da parte della stazione appaltante. Ovvero, ponendo le stesse possibilità di prosecuzione del rapporto contrattuale (assolutamente eventuali e rimesse a valutazione tecnica della stazione appaltante) in competizione nella stessa gara. In modo da potersi sostenere, non solo che chi partecipa alla competizione è ben a conoscenza delle opzioni di durata ma che anche riguardo a quelle formula un’offerta consapevole ed adeguata.

In sostanza, l’operatore partecipa alla competizione tanto (e soprattutto) per aggiudicarsi la gara ma anche per aggiudicarsi le opzioni di durata, di prosecuzione, che poi cercherà di ottenere operando correttamente e diligentemente.

Secondo il giudice, è chiaro che "i divieti di cui alle norme richiamate" oggetto di autentica strumentalizzazione in dottrina e di una certa giurisprudenza semplicistica, risultano "ispirati alla finalità di scongiurare affidamenti reiterati allo stesso soggetto in elusione al principio di concorrenza, che più di ogni altro garantisce la scelta del miglior contraente, sia sotto il profilo della qualificazione tecnica dell’operatore, che della convenienza economica del contratto; tuttavia, allorché la possibilità della "proroga" contrattuale sia resa nota ai concorrenti sin dall’inizio delle operazioni di gara, cosicché ognuno possa formulare le proprie offerte in considerazione della durata eventuale del contratto, nessuna lesione dell’interesse pubblico alla scelta del miglior contraente è possibile riscontrare, né alcuna lesione dell’interesse generale alla libera concorrenza, essendo la fattispecie del tutto analoga, dal punto di vista della tutela della concorrenza, a quella nella quale si troverebbero le parti contraenti nell’ipotesi in cui l’azienda avesse operato, ab initio, una scelta "secca" per la più lunga durata del contratto (sei anni, anzichè tre più tre)".

Il corretto utilizzo e la previa conoscenza della regola da parte degli operatori economici, anche solo potenziali partecipanti alla gara, impedisce ogni "lesione alle regole di trasparenza, concorrenzialità, parità di trattamento (beni tutelati dalla normativa di evidenza pubblica a livello comunitario e di legislazione nazionale)".

Pertanto, la validità/congruità di una opzione di durata previamente pubblicizzata, ossia resa in modo che sia comprensibile e chiara a chi partecipa alla gara, non può essere "sconfessata" successivamente sulla base degli esiti della competizione e/o nel momento in cui la stazione appaltante decidesse, previa attenta valutazione dell’interesse pubblico, di renderla operante e di rinnovare/prorogare il rapporto. Un simile comportamento, postumo, si atteggia per essere scorretto e non in perfetta buona fede. Anzi, si potrebbe sostenere che la stessa partecipazione alla competizione possa ritenersi viziata per riserva mentale.

Il rinnovo espresso ha una precisa cittadinanza nell’ordinamento giuridico degli appalti (e non solo domestico). Nel caso del nostro ordinamento giuridico, l’attento estensore della sentenza in commento trae tale riferimento "dall’art. 29 del codice dei contratti, che a proposito del calcolo del valore stimato degli appalti e dei servizi pubblici prescrive che si tenga conto di qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto".

Come annotato, la sola norma non basta. Occorre che la clausola del rinnovo venga previamente inserita nel bando e negli atti di gara, venga esplicitato che – se il valore determina il superamento della soglia comunitaria - , le norme applicabili saranno quelle del sopra soglia e che agli operatori verranno richiesti requisiti tecnico/economici calibrati sulla durata certa del contratto e non su quella meramente ipotetica (determinata dalla praticabilità concreta del rinnovo).

Appaiono poi ovvie le ragioni di opportunità sull’utilizzo equilibrato e responsabile della fattispecie in commento.

"E’ evidente" si rileva nella pronuncia "che la soluzione di operare un frazionamento della durata del contratto (con riserva espressa di optare per il suo prolungamento eventuale, nei termini anzidetti) meglio risponde all’interesse pubblico, poiché consente di rivalutare la convenienza del rapporto dopo un primo periodo di attività, alla scadenza contrattuale, sulla base dei risultati ottenuti, senza un vincolo di lungo periodo, ed eventualmente, se ritenuta non conveniente la prosecuzione del rapporto, lascia libera l’Amministrazione di reperire sul mercato condizioni migliori; scelta quanto mai opportuna nel settore assicurativo, esposto a rapide evoluzioni in virtù dell’andamento dei rischi".

Non solo, l’inserimento della clausola di rinnovo consente altresì all’Amministrazione "di rivalutare la convenienza del rapporto in essere alla sua scadenza e di confermare il medesimo contraente del quale è già comprovata l’idoneità tecnica e la capacità economica".

Sulla decisione di praticare o meno il rinnovo, la stazione appaltante non solo non ha alcun vincolo ma non può essere neppure "obbligata" a detto utilizzo considerato che il principio della gara pubblica è principio che non esige né motivazione né giustificazione. Naturalmente, il RUP che valuterà non opportuno procedere al rinnovo/proroga dovrà agire secondo un comportamento corretto ed in buona fede comunicando tempestivamente la decisione in parola al diretto interessato evitando che si generi un inutile (e pernicioso) affidamento sulla proseguibilità del rapporto contrattuale.

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CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 7-4-2011, pag. http://www.lexitalia.it/p/11/cds5_2011-04-07-4.htm  (sull’ambito del divieto di rinnovo dei contratti di appalti di servizi e sull’estensibilità o meno di esso alla generalità dei contratti pubblici ed in particolare alle concessioni di beni pubblici; fattispecie in materia di richiesta di proroga di concessione mineraria).

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TAR LAZIO - ROMA SEZ. III, sentenza 30-1-2012, pag. http://www.lexitalia.it/p/12/tarlaziorm_2012-01-30-3.htm  (sulla impossibilità, ex art. 23 della L. n. 62 del 2005, di prorogare i contratti di fornitura scaduti per un periodo superiore ai sei mesi e sulla nullità delle clausole difformi previste dai contratti di appalto).

TAR LOMBARDIA - MILANO SEZ. I, sentenza 23-1-2012, pag. http://www.lexitalia.it/p/12/tarlombmi_2012-01-23.htm  (sulla legittimità o meno della proroga, disposta dalla stazione appaltante, di autorità, per quattro mesi, del contratto di appalto relativo al servizio di raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti urbani).

TAR LAZIO - LATINA SEZ. I, sentenza 4-4-2011, pag. http://www.lexitalia.it/p/11/tarlaziolt1_2011-04-04.htm  (sulla legittimità o meno della delibera che proroga per tre anni il contratto di appalto del servizio di trasporto scolastico alla precedente affidataria, ai sensi dell’art. 57, comma 5, lett. b) del D.L.vo 163/2006 e sui presupposti per l’applicabilità di quest'ultima norma che prevede la trattativa privata nel caso di "ripetizione di servizi analoghi").

TAR ABRUZZO - PESCARA SEZ. I, sentenza 12-8-2008, pag. http://www.lexitalia.it/p/82/tarabruzzope1_2008-08-12.htm  (sulla legittimità o meno della stipula del contratto di appalto, con urgenza, ai sensi dell’art. 11, comma 10, d.lgs. n. 163 del 2006, motivata con riferimento all’eccessiva onerosità della fase transitoria di rinnovo-proroga del precedente contratto).

TAR LAZIO - ROMA SEZ. I BIS, sentenza 13-2-2006, pag. http://www.lexitalia.it/p/61/tarlazio1bis_2006-02-13.htm  (sulle differenze tra rinnovo e proroga dei contratti di appalto di servizi e sulla possibilità di rinnovare i contratti in scadenza ai sensi dell’art. 7 del D.L.vo n. 157/1995, secondo cui possono essere affidati a trattativa privata gli appalti consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati allo stesso prestatore).

 

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N. 03580/2013REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1904 del 2013, proposto da:

Eurorisk S.r.l., in qualità di mandataria dell’ATI con Aon S.p.A. e Marsh S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore; Aon S.p.A., in qualità di mandante dell’ATI, in persona del legale rappresentante pro-tempore; Marsh S.p.A., in qualità di mandante dell’ATI, in persona del legale rappresentante pro-tempore, tutte rappresentate e difese dagli avvocati Gabriele Di Paolo, Franco Larentis e Stefano Soncini, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Gabriele Di Paolo in Roma, viale Liegi n. 35/B;

contro

Inser S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gabriele Pafundi e Andrea Lorenzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare n.14/4a;

nei confronti di

Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante pro-tempore;

sul ricorso numero di registro generale 1749 del 2013, proposto da:

Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Manzi e Marco Pisoni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Manzi in Roma, via Confalonieri n. 5;

contro

Inser S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Lorenzi e Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare n.14;

Eurorisk S.r.l., Aon S.p.A., Marsh S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore;

per la riforma

della sentenza breve del T.R.G.A. della Provincia di Trento n. 22/2013, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Inser S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2013 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Di Paolo, Pafundi e Reggio D'Aci su delega di Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. - La società Inser S.p.A., avendo partecipato nel 2009 alla gara per l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo indetta dall’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento, gara aggiudicata all’ATI capeggiata da Eurorisk S.r.l., avvicinandosi la scadenza triennale del contratto ha manifestato il proprio interesse a partecipare a nuova gara. L’Amministrazione, invece di bandire la nuova gara, esercitava l’opzione, inizialmente prevista dal capitolato speciale, di rinnovare il contratto per un ulteriore triennio.

Avverso tale provvedimento, la società Inser S.p.A., seconda classificata, proponeva ricorso deducendo vari profili di illegittimità.

2. - La sentenza del TRGA di Trento accoglieva il ricorso, annullando la determinazione del Direttore della tecnostruttura area tecnica dell’Azienda n. 985 del 12.6.2012 di rinnovo del contratto, per un ulteriore triennio, in favore dell’ATI capeggiata da Eurorisk S.r.l..

3. – Propongono appello avverso la sentenza, con gli autonomi ricorsi in epigrafe, Eurorisk S.r.l., in qualità di capogruppo dell’ATI aggiudicataria, e l’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento, deducendo l’erroneità della sentenza e l’Azienda anche l’inammissibilità del ricorso di primo grado.

4. – All’udienza del 24 maggio 2013, a seguito di scambio di memorie e repliche, i ricorsi sono stati trattenuti per la decisione.

DIRITTO

1. - Preliminarmente, va disposta la riunione degli appelli, proposti avverso la stessa sentenza, ai sensi dell’art. 96, comma 1, cod. proc. amm..

2. - Gli appelli, che muovono pressoché le medesime censure, sono fondati.

2.1. – Può prescindersi dal primo motivo proposto dall’Azienda Provinciale per i Servizi sanitari della provincia di Trento, con cui si deduce l’inammissibilità del ricorso di primo grado per tardività e/o carenza di interesse, essendo fondato il motivo di merito, proposto da entrambi gli appellanti, con cui si denuncia l’erroneità della sentenza impugnata perché non avrebbe correttamente interpretato le norme di gara che legittimavano la proroga del contratto in favore della precedente aggiudicataria.

La sentenza ha ritenuto violato il generale divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti, desumibile dall’art. 23, comma 2, l. 18.4.2005, n. 62, divieto sostanzialmente recepito dall’art. 57 del codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 163/2006).

2.2. - In punto di fatto, occorre rilevare che la proroga era stata prevista ab origine dall’art. 2 del Capitolato speciale, che così disponeva: "la durata del servizio è di tre anni dalla data fissata in sede di assegnazione, con facoltà per l’Amministrazione di rinnovarlo per un ulteriore triennio".

La clausola, conosciuta e accettata da tutti i partecipanti alla gara, ha formato oggetto dell’insieme di regole sulle quali si era svolto il confronto concorrenziale tra le imprese, nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza, sicché tutti i partecipanti hanno potuto formulare le proprie offerte tenendo conto della possibilità del prolungamento della durata del contratto.

Anche la ricorrente Inser S.p.A. era a conoscenza della clausola, che non ha impugnato, neppure in esito alla gara.

Dunque, con la delibera impugnata, l’Azienda ha esercitato la facoltà prevista dalla norma di gara, motivando la propria scelta sulla base della valutazione positiva dell’attività svolta dal broker, per volume e qualità, nel triennio 2009/2012, e dopo aver ponderato la convenienza di continuare il rapporto alle medesime condizioni contrattuali in essere.

Peraltro, la proroga è stata contenuta nella durata, così come previsto dal Capitolato speciale, nel termine di ulteriori tre anni.

2.3. - Sotto il profilo normativo, la questione che si pone all’attenzione del Collegio concerne la legittimità del rinnovo contrattuale senza gara, in favore del medesimo contraente.

Ad avviso di questo Collegio, né l’art. 23 della l. 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria 2004), né l’art. 57 D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, né i principi comunitari consolidati in materia contrattuale, impediscono il rinnovo espresso dei contratti, allorché la facoltà di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia ab origine prevista negli atti di gara e venga esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione.

Difatti, l’art. 23 della l. 62/2005, che modifica l'articolo 6, comma 2, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, il quale, nella prima parte, espressamente vieta il rinnovo tacito dei contratti scaduti per la fornitura di beni e servizi, prevede che il contratto scaduto può essere prorogato per il tempo necessario all’indizione di nuova gara, anche in assenza della previsione espressa di proroga contenuta negli atti di gara, purché nei detti limiti.

L’art. 57, comma 7, D.lgs 163/2006 dispone esclusivamente il divieto di rinnovo tacito di tutti i contratti aventi ad oggetto forniture, servizi e lavori, e commina la nullità di quelli rinnovati tacitamente.

Inoltre, un argomento positivo a favore dell’ammissibilità del rinnovo contrattuale, se espressamente previsto dalla lex di gara, si trae dall’art. 29 del codice dei contratti, che a proposito del calcolo del valore stimato degli appalti e dei servizi pubblici prescrive che si tenga conto di qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto.

E’ evidente che i divieti di cui alle norme richiamate sono ispirati alla finalità di scongiurare affidamenti reiterati allo stesso soggetto in elusione al principio di concorrenza, che più di ogni altro garantisce la scelta del miglior contraente, sia sotto il profilo della qualificazione tecnica dell’operatore, che della convenienza economica del contratto; tuttavia, allorché la possibilità della "proroga" contrattuale sia resa nota ai concorrenti sin dall’inizio delle operazioni di gara, cosicché ognuno possa formulare le proprie offerte in considerazione della durata eventuale del contratto, nessuna lesione dell’interesse pubblico alla scelta del miglior contraente è possibile riscontrare, né alcuna lesione dell’interesse generale alla libera concorrenza, essendo la fattispecie del tutto analoga, dal punto di vista della tutela della concorrenza, a quella nella quale si troverebbero le parti contraenti nell’ipotesi in cui l’azienda avesse operato, ab initio, una scelta "secca" per la più lunga durata del contratto (sei anni, anzichè tre più tre).

E’ evidente che la soluzione di operare un frazionamento della durata del contratto (con riserva espressa di optare per il suo prolungamento eventuale, nei termini anzidetti) meglio risponde all’interesse pubblico, poiché consente di rivalutare la convenienza del rapporto dopo un primo periodo di attività, alla scadenza contrattuale, sulla base dei risultati ottenuti, senza un vincolo di lungo periodo, ed eventualmente, se ritenuta non conveniente la prosecuzione del rapporto, lascia libera l’Amministrazione di reperire sul mercato condizioni migliori; scelta quanto mai opportuna nel settore assicurativo, esposto a rapide evoluzioni in virtù dell’andamento dei rischi.

2.4 - Obietta Inser S.p.A. che l’offerta economica era parametrata esclusivamente su una percentuale del premio annuo delle polizze (art. 3 del capitolato speciale) e non sull’arco dei sei anni; e analogamente il deposito cauzionale calcolato espressamente nella misura dell’1% delle commissioni di intermediazione sui premi annui netti di polizza indicati nel capitolato speciale. Ne deriverebbe che il rinnovo ha determinato la sostanziale duplicazione del valore economico del servizio senza che ciò abbia trovato preventivo supporto né nelle modalità di affidamento dell’appalto, né sull’entità dei requisiti tecnici ed economici da richiedere ai concorrenti, né sulle quantificazioni delle cauzioni da chiedere in garanzia.

A tale obiezione si risponde con la constatazione che nessuna lesione all’interesse dell’Amministrazione alla scelta del miglior contraente è suscettibile di derivare dalla previsione di un possibile rinnovo del contratto, in quanto i requisiti di ordine speciale occorrenti per la qualificazione sono dimensionati correttamente sulla durata certa del contratto.

L’inserimento della clausola di rinnovo consente all’Amministrazione di rivalutare la convenienza del rapporto in essere alla sua scadenza e di confermare il medesimo contraente del quale è già comprovata l’idoneità tecnica e la capacità economica.

Neppure è derivata alcuna lesione alle regole di trasparenza, concorrenzialità, parità di trattamento (beni tutelati dalla normativa di evidenza pubblica a livello comunitario e di legislazione nazionale), essendo stata pubblicizzata la facoltà dell’Amministrazione di rinnovo del contratto insieme alle altre regole del capitolato speciale.

2.5 Anche la giurisprudenza più recente si è pronunciata nel senso della legittimità delle "proroghe dei contratti affidati con gara, se già previste ab origine, e comunque a determinate condizioni. Viceversa, una volta che il contratto scada e si proceda ad una sua proroga senza che essa sia prevista ab origine, o oltre i limiti temporali consentiti, la proroga è da equiparare ad un affidamento senza gara." (Consiglio di Stato, VI, 16 febbraio 2010, n. 850; sez. V, 27 aprile 2012, n. 2459; VI 16.3.2009, n. 1555).

2.6 - Il contrario avviso espresso dalla sentenza citata dalla controinteressata (C.d.S., Sezione V, 7 aprile 2011 n. 2151) riguarda la diversa ipotesi del rinnovo tacito del contratto, vietato dall'art. 57, comma 7, del codice dei contratti pubblici, che rappresenta una forma di trattativa privata al di fuori dei casi ammessi dal diritto comunitario (la fattispecie riguardava il rinnovo tacito di una concessione mineraria ventennale).

Invero, dalla citata sentenza si ricava la massima che "è vietata la proroga tacita delle concessioni ventennali e che la proroga può essere concessa, esclusivamente con provvedimento espresso, al fine di evitare l'interruzione delle attività in atto, per il solo tempo necessario a consentire l'espletamento della procedura di evidenza pubblica".

2.7 - Sembra, invece, condivisibile l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la deroga alla regola del divieto di proroga del contratto scaduto, anche se prevista nella lex specialis, sia esercitabile solo per un periodo predeterminato e con adeguata motivazione, che dia conto degli elementi che conducono a disattendere il principio generale. (Consiglio di Stato sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194).

Il Collegio ritiene che, nella fattispecie, il provvedimento impugnato sia sufficientemente motivato con l’analisi concreta dei vantaggi derivanti dal mantenimento del contratto in corso, per la qualità del servizio reso, la conoscenza della struttura dell’APSS acquisita dal broker, le informazioni possedute per un adeguamento alle offerte di mercato.

2.8. - Priva di dimostrazione è invece la tesi di Inser S.p.A. dell’aggravio economico derivante per l’Azienda dal rinnovo del contratto, comportante il mantenimento della provvigione a favore del broker (8%) "non più attuale rispetto ai normali canoni di mercato".

Come la stessa Inser S.p.A. riconosce nella memoria difensiva del 19 marzo 2013, la commissione offerta dal broker non viene pagata dalla stazione appaltante ma, com’è prassi, direttamente dalla compagnia assicurativa con cui viene stipulata la polizza e, dunque, la provvigione a favore del broker viene decurtata direttamente dai premi pagati alle compagnie assicuratrici. La sostituzione del broker non necessariamente comporterebbe un diverso compenso a carico del premio da corrispondere alla compagnia assicuratrice; e’ chiaro che ciò dipenderebbe dai rapporti tra broker e compagnie assicuratrici.

Peraltro, la valutazione della convenienza economica del contratto di brokeraggio per l’Azienda in minima parte è dipesa dall’ammontare dei compensi cui il broker ha diritto per la sua attività.

Va rilevato che l’appalto è stato aggiudicato al prezzo economicamente più vantaggioso, ex art. 83 codice appalti, e che ben 85 punti, in base al bando, erano attribuibili all’offerta tecnica, mentre solo 15 punti all’offerta economica, per le commissioni poste a carico delle compagnie assicurative, secondo il criterio inversamente proporzionale (punteggio massimo per commissione minore rapportata alla commissione offerta considerata).

2.9 - In conclusione, gli appelli vanno accolti, con conseguente annullamento della sentenza appellata.

3. - Le spese si compensano tra le parti, per il carattere controverso delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando, riunisce gli appelli in epigrafe, li accoglie, e, per l’effetto, annulla la sentenza appellata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 05/07/2013.

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Categoria: Appalti
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