| 
 
 
Sentenze
 
07

Scia e tutela del terzo dopo la l. n. 124/2015



L’art. 6, comma 1, lett. a), l. n. 124 del 7 agosto 2015, ha innovato il regime della “reazione” della p.a. ad attività intraprese a seguito di scia in assenza dei requisiti di utilizzabilità della scia o in difformità dalle norme sull’attività, prevedendo che:

1. sia prima che dopo i 60 giorni (comma 3 dell’art. 19, l. 241/90) od i 30 giorni (per la scia edilizia – comma 6 bis) fissati per l’esercizio del potere inibitorio e di rimessione in pristino, può essere adottato solo il provvedimento di inibitoria e rimessione in pristino;

2. dopo la decorrenza dei due termini (60 e 30 giorni), l’unico provvedimento che può essere adottato (inibitoria/rimessione in pristino) può essere emesso alle stesse condizioni richieste per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio, regolato dal (modificato) art. 21 nonies l. 241/90;

3. non è più possibile, quindi, adottare atti di “autotutela”, impropriamente richiamata dal d.l. 35/05, con disposizione che ha dato luogo a fiumi di inchiostro sull’appropriatezza della previsione di autotutela in assenza di provvedimenti (la scia non è tale);

4. il (modificato) art. 21 nonies prevede, tra l’altro (innovativamente rispetto alla precedente disciplina) che il termine ragionevole entro il quale (anche in base al vecchio testo) deve essere adottato il provvedimento di annullamento, non può mai essere superiore a 18 mesi dall’emissione del provvedimento, nel caso in cui il provvedimento da annullare sia un’autorizzazione o una concessione di benefici economici (in sostanza, in tutti i casi di provvedimenti favorevoli per il destinatario);

5. il termine di 18 mesi per l’annullamento può essere superato solo nel caso di provvedimenti (non quindi nel caso della scia) conseguiti mediante condotte di reato di falso accertato da sentenza di condanna passata in giudicato.

Scopo evidente della norma è incentivare il più possibile lo svolgimento delle attività legittimabili con scia, che sono attività che mettono in circolo valori economici promuovendo un incremento di ricchezza. L’incentivo è affidato alla configurazione di un regime della scia che rende quest’ultima il meno attaccabile possibile dopo i 60 o 30 giorni dalla sua presentazione: l’inibitoria/rimessione in pristino può essere adottata dopo il termine se vi sono interessi pubblici ulteriori rispetto a quello della mera legalità e comunque mai oltre 18 mesi.

Nulla dice di nuovo il legislatore della l. 124/15 sulla posizione del terzo rispetto a quanto previsto il comma 6 ter dell’art. 19.

Tale ultima norma ha dato luogo, di recente (v. T.A.R. Piemonte 1° luglio 2015, n.  1114, in questa Rivista, pag.  http://www.lexitalia.it/a/2015/57366), ad una pronuncia piuttosto dirompente, la quale afferma che il terzo potrebbe “risvegliare” (come dice testualmente la sentenza: v. punto 16.7.9.1) una pratica di scia quando vuole (anche dopo – diciamo noi – vent’anni, termine di usucapione, termine normalmente tombale per qualsiasi pretesa) presentata ad una qualsiasi amministrazione e, quindi, agire in giudizio, in caso di mancata adozione di provvedimenti, ai sensi dell’art. 31 cpa (se nel frattempo non è cambiata la normativa!).

Pur rilevandosi che il legislatore non ha colto l’occasione, presa al volo nella vicenda dell’Adunanza Plenaria n. 15/11 e del d.l. n. 138/11, il quale secondo ha dialogato con quest’ultima recependo più o meno a metà le indicazioni della prima, e che pertanto era opportuna una indicazione della l. n. 124/15, deve ritenere che il comma 6 ter non giustifichi affatto la tesi del T.A.R. Piemonte e che le indicazioni normative nuove, come quelle del vecchio regime, si dirigono verso conclusioni ben diverse.

Conclusioni che, a modesto avviso di chi scrive, sono nel senso che la p.a. non può essere “risvegliata” in qualsiasi tempo dall’iniziativa di un terzo, “bell’addormentato” per anni (e tirato per i piedi, eventualmente, dalla stessa amministrazione che si vuole scagliare “ad orologeria” contro un’attività già consolidata o da un “quarto” o “quinto” che stuzzica in “qualche modo” il predetto “terzo”, e cioè il soggetto legittimato ad una azione nei confronti del segnalante – es. il vicino di casa nella scia edilizia; il concorrente operante in un negozio vicino a quello del presentatore della scia, ecc.) e che il termine per l’amministrazione per intervenire sono solo quelli di 60 e 30 giorni ed eventualmente di 18 mesi e che, infine, il terzo deve attivarsi, per poter agire ai sensi dell’art. 31 cpa, entro il primo lasso temporale (60 e 30 giorni).

Il Tar valorizza soprattutto il dato testuale dell’assenza, nel comma 6 ter dell’art. 19, dell’indicazione positiva di un qualsiasi termine per la “sollecitazione” (termine “curioso” usato dal legislatore del d.l. 138/11 che ha “inventato” tale forma di intervento dei controinteressati). Sostiene, poi, il Tar che la concessione di un tempo illimitato a favore del terzo per intervenire “compensa” il particolare favore concesso al segnalante con la possibilità di “partire” con l’attività segnalata (edilizia, economica in genere, ecc.) senza attendere nessun via libera della p.a.: la scia è una “autolegittimazione” dell’attività contro cui non alla p.a. (che ha solo 60 e 30 giorni per intervenire ordinariamente) ma al terzo dovrebbe essere consentito di reagire a tempo indeterminato. Con la conseguenza, secondo la tesi piemontese, che il potere di intervento sarebbe a tempo “determinatissimo” per la p.a., a pena di decadenza e quindi illegittimità dell’inibitoria emessa oltre il termine, mentre lo stesso potere acquisirebbe la qualità di potere a tempo “indeterminatissimo” se “risvegliato” dal terzo con la “sollecitazione”.

La tesi appare del tutto destituita di fondamento, sia nel regime in cui è stata formulata, sia e soprattutto nel nuovo regime.

Il termine di esercizio del potere, ormai assolutamente unico (inibitoria/rimmessione in pristino) ex art. 19, comma 3 e 4), soppressa essendo stata la previsione del potere di “autotutela” (art. 21 quinquies e nonies) contenuta nel dl. 35/05, si ritrova non nel comma 6 ter ma nel comma 3, al quale il comma 6 ter tacitamente ma chiaramente rinvia.

Ignora, infatti, completamente il Tar Piemonte il dato testuale per il quale il terzo può sollecitare non qualsiasi cosa ma solo “l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione”.

Le “verifiche spettanti all’amministrazione” sono solo quelle specificamente previste per la scia dall’art. 19 comma 3 e 6 bis: verifiche da fare entro 60 giorni per la scia “generale”, o 30 per la scia edilizia. Dopo tali termini, le verifiche non “spettano”, nel senso che non sono obbligatorie: l’espressione “spettare”, per una posizione favorevole, fa pensare ad un diritto mentre laddove si parla di comportamento negativo o passivo quale una “verifica” sottolinea l’elemento dell’obbligo.

Che dopo la scadenza dei 60/30 giorni non “spetti” alcuna verifica in capo all’amministrazione e che quindi il terzo, dopo tale momento, non abbia più niente da sollecitare rispetto al modello normativo (“sollecitare le verifiche spettanti all’amministrazione”) deve ritenersi provato dall’indirizzo giurisprudenziale espresso in modo del tutto uniforme sul tema, confinante rispetto a quello in rilievo e notoriamente risalente nel tempo (laddove di “verifiche spettanti” si parla da troppo poco o per nulla, nonostante gli anni comunque trascorsi dal d.l. 138/11), della posizione di obbligo o meno dell’amministrazione pubblica, ai sensi dell’art. 2 l. 241/90, di provvedere su un’istanza di autotutela.

In assenza di pronunce specifiche sulle verifiche spettanti alla p.a. oggetto di “sollecitazione” non può non valere ed essere applicabile sul punto il principio, si ripete, pacifico in giurisprudenza per il quale non sussiste un tale obbligo, cosicché, se a fronte di un’istanza di autotutela ex art. 21 quinquies e nonies, non “spetta” all’amministrazione di provvedere, alla stessa amministrazione “non spetta” di fare verifiche né in vista di un provvedimento di autotutela né, con riguardo alla scia, in vista di provvedimenti inibitori/ripristinatori previsti dal rinnovato comma 4 dell’art. 19, che rinvia all’art. 21 nonies (e solo al 21 nonies e non più al 21 quinquies, richiamo del tutto improprio per la natura doppiamente discrezionale della revoca) per l’individuazione delle condizioni di adozione (discrezionale e per nulla obbligatoria, nei confronti di terzi o di chichessia) di provvedimenti inibitori/ripristinatori oltre il termine di 60/30 giorni e fino a quello di 18 mesi dalla presentazione della scia (non sussistendo altro termine di riferimento temporale.

Afferma la richiamata giurisprudenza: “La Pubblica amministrazione non ha l’obbligo giuridico di pronunciarsi in maniera esplicita su una istanza diretta a sollecitare l’esercizio del potere di autotutela, che costituisce una manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa, di cui essa è titolare per la tutela dell’interesse pubblico e che è incoercibile dall’esterno mediante l’istituto del silenzio-inadempimento ovvero lo strumento di tutela offerto dall’art. 117 c.p.a.” (Consiglio di Stato 4/05/2015, n. 2237; conf: Cons. St., sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4309; Id., 7 luglio 2014, n. 3426; Id., 24 settembre 2013, n. 4714; Id., 22 gennaio 2013, n. 355).

Da notare che il comma 6 ter parla di “sollecitazione delle verifiche” e nemmeno di istanza di esercizio del potere. Si coglie la volontà del legislatore di configurare una soggezione pressoché nulla della p.a. rispetto ad interventi di terzi; tutt’altro che quella posizione passiva a tempo indeterminato di cui parla la sentenza in considerazione.

In sostanza, non può in nessun modo condividersi l’affermazione per la quale manca l’indicazione di un termine: il termine della “sollecitazione” è lo stesso dell’attività da sollecitare e cioè quello dell’esercizio delle verifiche “spettanti” alla p.a..

La tesi del Tar Piemonte passa attraverso l’affermazione per la quale un medesimo, unico potere (quello di reazione della p.a. nei confronti di una scia presentata fuori dei casi in cui è ammessa o, se presentata nei casi ammissibili, qualora abbia ad oggetto un’attività che contrasti con la normativa di legge o regolamentare che riguarda la specifica, singola attività in un certo luogo e in un certo tempo –es. somministrazione di bevande in contrasto con gli orari fissati dal comune) avrebbe una duplice connotazione temporale: cesserebbe dopo il termine breve termine se non vi è un terzo a “sollecitarne” l’esercizio mentre sarebbe imperituro, risorgerebbe, si risveglierebbe se il terzo si attiva in un qualsiasi momento successivo al termine breve. Ma una tale schizofrenia non sembra compatibile con l’ordinamento: se il potere cessa, cessa il potere come tale e nessuno appare abilitato a farlo rivivere.

Vero è, peraltro, che dopo l’art. 6, comma 1, lett. a) della l. 124/15, è ancora più chiaro che fino al termine breve si deve parlare di dovere di reazione, nel senso che la pubblica amministrazione è tenuta alle verifiche ed è tenuta all’adozione dell’ordine ripristinatorio o inibitorio, mentre dopo il termine ha il potere, per 18 mesi, a seguito del nuovo disposto del comma 4 dell’art. 19, di adottare l’unico provvedimento che le compete e cioè l’inibitoria. Dopo i 18 mesi dalla presentazione della scia, cessa ogni potere, peraltro già non corrispondente a nessun diritto di nessun terzo (dopo il termine di decadenza).

Afferma ancora il Tar che la riprova della sopravvivenza del potere (al tempo della sentenza, prima della l. 124/15) di autotutela (ora di inibitoria), è dato dalla previsione per la quale il terzo che ha sollecitato può agire ai sensi dell’art. 31 cpa, il che –si ripete- presuppone la sopravvivenza del potere fino alla pronuncia del giudice, pronuncia che interviene normalmente ben dopo, ovviamente, il termine breve di 60/30 giorni.

In realtà, il legislatore può fare “de albo nigrum” e quindi può ben prevedere espressamente, come fa con il comma 6 ter, in via costitutiva e non dichiarativa, un’azione di inadempimento anche nel caso in cui il potere sia cessato al momento della pronuncia. Il richiamo all’art. 31 cpa deve, pertanto, intendersi riferito al termine di un anno previsto dalla norma e alla pronuncia di illegittimità dell’inerzia dell’amministrazione che sia stata mantenuta entro il termine nel quale sussisteva il suo obbligo di intervento (60/30 giorni dalla scia). E tale pronuncia varrà quantomeno a fini risarcitori.

Se in tali termini la tutela del terzo si vede ristretta in una fascia temporale ristretta, vero è che non si comprende perché il terzo debba avere più tempo di una pubblica amministrazione per attivarsi, anche considerato proprio il fatto che la scia, in quanto titolo di legittimazione immediata è normalmente seguita fin da subito dall’esecuzione dell’attività, con conseguente possibilità per il terzo asseritamente leso di percepire fisicamente l’avvio dell’attività ritenuta lesiva e potendo il terzo medesimo esercitare il diritto di accesso per l’acquisizione della documentazione presentata dal segnalante.

Vero è, inoltre, che in via di fatto niente preclude all’amministrazione di trarre spunto da una qualsiasi forma di interessamento da parte del terzo su una scia presentata da più di 60/30 giorni e fino alla scadenza di 18 mesi successivi per esercitare il potere di inibitoria alle condizioni restrittive comunque concesse dal legislatore della l. 124/15 (v. comma 4), condizioni che l’amministrazione dovrà dedurre in adeguata motivazione dell’atto inibitorio che intercorra tra il 60°/30° giorno e il 18° mese.

Certo è o appare a chi scrive che sia impensabile ad un diritto potestativo del terzo imperituro a fronte di attività che comunque non sono di tale impatto sull’assetto sociale da meritare una legittimazione con scia e per le quali il legislatore manifesta in tutti i modi la volontà di stabilizzare e valorizzare chi fa piuttosto di chi ferma, scelta di massimo livello politico ma chiara nella traduzione in diritto positivo e che illumina quest’ultimo anche ai sensi dell’art. 12 quale intenzione del legislatore, valorizzata anche dalla recente giurisprudenza (v. T.A.R. Roma 9/06/2015, n. 8101; Consiglio di Stato 25/05/2015, n. 2589).

In conclusione, ad avviso dello scrivente, il terzo ha tempo 60/30 giorni dalla presentazione della scia (non rilevando il momento della conoscenza della scia stessa da parte del terzo, per volontà del legislatore di stabilizzare quest’ultima) per “sollecitare le verifiche spettanti all’amministrazione” e per poter poi agire entro un anno dalla scadenza dei 60/30 giorni ai fini della declaratoria di illegittimità dell’inerzia (la sollecitazione costituisce presupposto necessario per l’accoglimento dell’azione: T.A.R. Napoli 21/06/2013 n. 3195). Andrà incontro, peraltro, a rigetto del ricorso ove documenti una “sollecitazione” presentata dopo la scadenza del suddetto termine breve.

Categoria: Urbanistica
Invia: E-mail
Sentenze
Copyright 2011 by Studio Legale Sardos Albertini Scaglia - P.Iva: 02268510233