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Sentenze
 
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - ordinanza 5 marzo 2012 n. 1227 - Pres. Volpe, Est. De Nictolis - Bat s.r.l. (Avv.ti Verbari, Tonazzi e Sinopoli) c. Provincia autonoma di Bolzano (Avv.ti Heiss, Von Guggenberg e Costa) e Regio Plus s.a.s. di Pinggera Helmut (Avv.ti Manzi e Schwienbacher) - (rimette all’Adunanza Plenaria del CdS l’appello avverso la sent. del T.R.G.A. Bolzano n. 402 del 2002).

Contratti della P.A. - Appalti di servizi - Riunioni temporanee di imprese - Obbligo di indicare le parti del servizio assunte da ciascuna impresa - Ex art. 11, comma 2, del D.L.vo n. 157 del 1995 - Applicabilità o meno nel caso di a.t.i. orizzontale - Dubbio in giurisprudenza - Rimessione all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Va rimessa alla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione se l’art. 11, co. 2, d.lgs. 17 marzo 1995 n. 157 (applicabile nella specie ratione temporis, secondo cui, negli appalti di servizi, in caso di a.t.i., "l'offerta congiunta deve essere sottoscritta da tutte le imprese raggruppate e deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese si conformeranno alla disciplina prevista nel presente articolo"), nella parte in cui prescrive l’obbligo di specificare le parti di servizio che saranno eseguite da ciascuna impresa, sia applicabile non solo alle a.t.i. verticali, ma anche a quelle orizzontali.

 Nell’ordinanza in rassegna si rileva che:

a) una parte della giurisprudenza ritiene che la disposizione in discorso - riprodotta in maniera pressocchè identica dall’art. 37, comma 2, d.lgs. n. 163/2006 (il quale, per i servizi, dispone che "nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti") - andrebbe applicata sia nel caso di a.t.i. verticali che nel caso di a.t.i. orizzontali (v. in tal senso v. Cons. Stato, sez. V, 28 agosto 2009 n. 5098,  id., 14 gennaio 2009 n. 98,

b) secondo un contrario orientamento, invece, l’art. 11, comma 2, d.lgs. n. 157/1995, andrebbe riferito solo alle a.t.i. verticali e non anche a quelle orizzontali (v. Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 2008 n. 5849,  id., 28 febbraio 2011 n. 1249; Cons. Stato, sez. VI, 4 maggio 2009 n. 2783).

 

N. 01227/2012 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso numero di registro generale 8412 del 2002, proposto da Bat s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Battista Verbari, Roberto Tonazzi, Vincenzo Sinopoli, con domicilio eletto presso Vincenzo Sinopoli in Roma, viale Angelico, n. 38;

contro

Provincia Autonoma di Bolzano, rappresentata e difesa dagli avv. Heinrich Heiss, Renate Von Guggenberg, Michele Costa, con domicilio eletto presso Michele Costa in Roma, via Bassano del Grappa, n. 24; 

Regio Plus s.a.s. di Pinggera Helmut, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Manzi, Karl Schwienbacher, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5; 

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. - SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO n. 402/2002, resa tra le parti, concernente GARA PER L’AFFIDAMENTO SERVIZI DI MANAGEMENT.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2012 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati Sinopoli, Costa e Manzi.

1. La Provincia autonoma di Bolzano, con deliberazione della propria Giunta n. 3576 del 15 ottobre 2001, indiceva un pubblico incanto ai sensi del d.lgs. n. 157/1995 da aggiudicarsi con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’appalto dei servizi di management regionale nell’ambito dei documenti unici di programmazione e dei programmi operativi nel periodo di programmazione 2000-2006, approvando contestualmente il relativo capitolato speciale d’oneri ed il relativo avviso del bando di gara.

Presentavano domanda di partecipazione solamente l’odierna appellante e la controinteressata.

Nella seduta del 20 dicembre 2001 aveva luogo l’ammissione delle due concorrenti e nella seduta del 25 febbraio 2002 veniva formata la graduatoria; risultava aggiudicataria, con punti 71,82, l’odierna appellante, mentre la ricorrente di primo grado, odierna controinteressata, conseguiva 65,94 punti.

2. L’odierna controinteressata proponeva ricorso al Tribunale regionale di giustizia amministrativa (T.r.g.a.) – sezione autonoma di Bolzano, avverso il verbale di gara del 25 febbraio 2002 e avverso gli atti presupposti.

3. Il Tribunale adito, con la sentenza in epigrafe (29 agosto 2002 n. 402):

- ha respinto l’eccezione di inammissibilità e di tardività del ricorso di primo grado;

- ha accolto il ricorso di primo grado ritenendo fondata e assorbente la censura secondo cui l’offerta aggiudicataria violava l’art. 11 d.lgs. n. 157/1995, non essendo state specificate le parti del servizio assunte da ciascuna componente dell’associazione temporanea di imprese (a.t.i.).

4. Ha proposto appello l’a.t.i. Bat s.r.l. e Apri s.p.a., tempestivamente e ritualmente notificato e depositato nel rispetto dell’art. 23-bis l. n. 1034/1971.

5. Si lamenta, anzitutto, che il ricorso di primo grado avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile/irricevibile, sotto i seguenti plurimi profili:

a) perché il ricorso di primo grado avrebbe per oggetto il solo verbale di gara 25 febbraio 2002, contenente l’aggiudicazione, e non anche il verbale di gara 20 dicembre 2001, contenente l’ammissione in gara;

b) il T.r.g.a. andando ultrapetita avrebbe reinterpretato il ricorso come rivolto contro il verbale del 20 dicembre 2001;

c) il verbale del 20 dicembre 2001, contenendo l’ammissione in gara della a.t.i. appellante, avrebbe dovuto essere immediatamente e tempestivamente impugnato;

d) inoltre, siccome il verbale del 25 febbraio 2002 già formava oggetto di un precedente ricorso al T.r.g.a., andavano proposti motivi aggiunti e non poteva essere proposto autonomo ricorso.

6. L’articolata censura è infondata in tutte le sue componenti.

6.1. Di regola, nelle gare di appalto, l’ammissione in gara di un concorrente non è atto immediatamente e autonomamente lesivo per gli altri concorrenti, ma lo diviene solo se il concorrente ammesso risulterà aggiudicatario; per l’effetto, l’interesse, da parte di un concorrente, a contestare l’ammissione in gara di altri concorrenti, sorge solo al momento dell’aggiudicazione.

6.2. Il caso di specie è tuttavia peculiare, perché vi erano solo due concorrenti ammessi in gara, sicché si può ritenere che l’interesse a contestare l’altrui ammissione sorgesse sin dall’adozione dell’atto di ammissione, e che dalla conoscenza dell’atto di ammissione decorresse il termine di impugnazione.

6.3. Peraltro, nel presente processo non risulta dimostrata la data in cui la ricorrente in primo grado ha avuto piena conoscenza del provvedimento di ammissione.

Infatti, dal verbale di ammissione del 20 dicembre 2001 non risulta che alle operazioni della commissione fossero presenti le imprese concorrenti, né risulta in altro modo dimostrato in che data detto verbale è stato comunicato alle concorrenti.

Sicché è plausibile ritenere che solo in esito al verbale di aggiudicazione del 25 febbraio 2002, la ricorrente in primo grado ha avuto contezza dell’atto di ammissione, e ha potuto contestarlo.

Ne consegue che la contestazione dell’atto di ammissione è ricevibile.

6.4. Essa è anche ammissibile, atteso che il ricorso di primo grado è diretto contro il verbale di aggiudicazione del 25 febbraio 2002 e contro gli atti presupposti, e contiene specifiche censure contro l’ammissione.

Pertanto correttamente il T.r.g.a. ha interpretato il ricorso di primo grado come rivolto anche contro il verbale del 20 dicembre 2001.

6.5. Né vi era onere di proposizione di motivi aggiunti anziché di autonomo ricorso, atteso che all’epoca dei fatti di causa, nel vigore della l. n. 1034/1971, la proposizione dei motivi aggiunti era sicuramente una facoltà, ma non un onere, ben potendosi articolare una pluralità di ricorsi autonomi, purché nel rispetto del termine massimo di impugnazione.

7. Passando all’esame del merito, l’atto di appello contesta il capo di sentenza secondo cui l’offerta dell’appellante doveva essere esclusa perché non specificava le parti di servizio assunte da ciascuna partecipante all’a.t.i..

Si assume, in sintesi che:

- la prescrizione in tal senso del bando non sarebbe stata imposta a pena di esclusione;

- l’offerta in realtà specificherebbe le parti di servizio;

- l’art. 11 d.lgs. n. 157/1995 si applicherebbe alle sole a.t.i. verticali e non anche a quelle orizzontali.

8. Sulla questione di diritto oggetto del presente appello, afferente all’ambito applicativo dell’art. 11, co. 2, d.lgs. n. 157/1995, il Collegio rileva un contrasto di giurisprudenza.

8.1. Ai sensi dell’art. 11, co. 2, d.lgs. n. 157/1995, applicabile ratione temporis, negli appalti di servizi, in caso di a.t.i., "l'offerta congiunta deve essere sottoscritta da tutte le imprese raggruppate e deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese si conformeranno alla disciplina prevista nel presente articolo".

Secondo un primo orientamento giurisprudenziale, la previsione in commento non contiene alcuna distinzione tra a.t.i. orizzontali e verticali, al fine dell’obbligo di specificare le parti di servizio che saranno eseguite da ciascuna impresa.

In termini analoghi dispone la disciplina oggi vigente, che dopo aver operato la distinzione tra a.t.i. orizzontale e verticale, per i servizi (art. 37, co. 2, d.lgs. n. 163/2006, codice appalti), dispone che "nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti" (art. 37, co. 4, codice appalti), e aggiunge che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento (art. 37, co. 13, codice appalti).

Da tale gruppo di disposizioni tale primo orientamento della giurisprudenza desume che quale che, sia il settore dell’appalto (lavori, servizi, forniture), l’a.t.i. offerente deve indicare sia le quote di partecipazione all’a.t.i. di ciascun componente, sia le quote di esecuzione dell’appalto, e vi deve essere corrispondenza tra quota di partecipazione all’a.t.i. e quota di esecuzione dell’appalto.

Si è infatti affermato che, sia in base all’art. 11 d.lgs. n. 157/1995, che in base all’art. 37 codice appalti, è necessario in caso di a.t.i. per appalti di servizi specificare le parti di servizio assunte da ciascuna impresa, a prescindere dalla circostanza che si tratti di a.t.i. orizzontale o verticale [con riferimento all’art. 11 d.lgs. n. 157/1995, v. Cons. St., sez. V, 28 agosto 2009 n. 5098; Id., 14 gennaio 2009 n. 98].

Dal punto di vista sostanziale la necessità di indicare nell’offerta le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese viene da tale giurisprudenza ritenuta rispondente alle seguenti esigenze pubbliche:

a) conoscenza preventiva, da parte della stazione appaltante, di chi sarà il soggetto che esegue il servizio e la parte specifica del servizio ripartito e svolto dalle singole imprese al fine di rendere più spedita l’esecuzione del rapporto individuando il responsabile;

b) agevole verifica, da parte del responsabile del procedimento, della competenza tecnica dell’esecutore comparata con la documentazione prodotta in sede di gara;

c) rendere effettiva la composizione del raggruppamento e rispondente alle esigenze di unire insieme capacità tecniche e finanziarie integrative e complementari e non a coprire la partecipazione di imprese non qualificate, aggirando così le norme di ammissione stabilite dal bando [Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2010 n. 744; v. anche Cons. St., sez. V, 14 febbraio 2011 n. 939; Cons. St., sez. III, 7 marzo 2011 n. 1422].

8.2. Secondo un contrario orientamento, l’art. 11, co. 2, d.lgs. n. 157/1995, andrebbe riferito solo alle a.t.i. verticali e non anche a quelle orizzontali [Cons. St., sez. V, 26 novembre 2008 n. 5849; Id., 28 febbraio 2011 n. 1249; Cons. St., sez. VI, 4 maggio 2009 n. 2783].

9. Il rilevato contrasto di giurisprudenza induce la Sezione a rimettere l’esame della questione all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, ne dispone il deferimento all'adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all'adunanza plenaria.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Gabriella De Michele, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 05/03/2012

Categoria: Lavori pubblici
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