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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 16 febbraio 2012 n. 749 - Pres. Baccarini, Est. Schilardi - Guastini ed altro (Avv. Torricelli) c. Comune di Montignoso (Avv.ti Sanino e Lenzetti) - (riforma T.A.R. Toscana, Sez. III, n. 669/2000).

1. Edilizia ed urbanistica - Condono edilizio - In zona soggetta a tutela ambientale - Parere dell’organo preposto alla tutela del vincolo - Ha natura endoprocedimentale - Impugnativa immediata - Non occorre - Impugnativa in occasione dell’adozione dell’atto di diniego di concessione in sanatoria - Ammissibilità.

2. Edilizia ed urbanistica - Condono edilizio - In zona soggetta a tutela ambientale - Diniego di rilascio della concessione in sanatoria - Motivazione per relationem al parere dell’organo preposto alla tutela del vincolo - Sufficienza.

3. Edilizia ed urbanistica - Concessione edilizia - Necessità - Per box auto realizzati fuori terra - Sussiste, non potendosi ritenere pertinenze dell’edificio principale.

4. Edilizia ed urbanistica - Abusi edilizi - Ordinanza di demolizione - Rinvio della determinazione più precisa e completa delle opere da demolire e da acquisire al patrimonio comunale - Ad un momento successivo alla mancata ottemperanza dell’ordine da parte del destinatario - Legittimità.

1. La concessione edilizia in sanatoria in ordine ad un manufatto realizzato su area sottoposta a vincolo ambientale-paesaggistico presuppone, ai sensi dell’art. 32 della L. 28 febbraio 1985, n. 47, il parere dell’organo preposto alla tutela del vincolo e i provvedimenti successivamente adottati costituiscono atti necessari e non superflui. E’ pertanto ammissibile un ricorso proposto contro il provvedimento di diniego di condono e non già direttamente contro il parere in materia ambientale espresso sulla domanda di condono edilizio (nella specie si trattava di un parere espresso dalla Commissione Edilizia Integrata - C.E.I.), atteso che tale parere non ha natura provvedimentale, nè è l’atto conclusivo del procedimento attivato con la istanza di permesso di costruire o di sanatoria edilizia e non è pertanto immediatamente lesivo e, in quanto tale, non è suscettibile di impugnazione autonoma in via giurisdizionale, ma lo è unitamente al provvedimento finale concretamente lesivo della sfera giuridica del richiedente .

2. Ai sensi dell’art. 32 della L. n. 47/1985, il rilascio della concessione in sanatoria per le opere edilizie abusive ricadenti su aree sottoposte a vincolo è subordinato al previo rilascio del parere favorevole dell’amministrazione o dell’organo preposto alla tutela del vincolo, parere che non ha carattere solo obbligatorio ma è vincolante per le determinazioni del Comune. Conseguentemente è legittimo il provvedimento di rigetto della domanda di condono edilizio, motivato facendo riferimento al parere negativo della Commissione Edilizia Integrata (C.E.I.), atteso che il giudizio circa la compatibilità di costruzioni abusive con gli interessi alla tutela ambientale e paesaggistica spetta pienamente agli organi a ciò preposti .

3. Alcuni box edificati fuori terra non possono essere qualificati quali semplici pertinenze del fabbricato principale, essendo costruzioni indipendenti e autonomamente utilizzabili .

4. E’ irrilevante, ai fini della legittimità dell’ordinanza di demolizione di opere abusive, la circostanza che la individuazione più precisa e completa delle opere da demolire e da acquisire al patrimonio comunale sia effettuata in un momento successivo alla mancata ottemperanza dell’ordine da parte del destinatario.

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N. 00794/2012REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6550 del 2000, proposto da:

Guastini Guastino e Della Giovanna Lina, rappresentati e difesi dall'avv. Andrea Torricelli, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

contro

Comune di Montignoso, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Sanino e Carlo Lenzetti, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, n.180;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA - FIRENZE: SEZIONE III n. 00669/2000, resa tra le parti, concernente DEMOLIZIONE IMMOBILE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2012 il Cons. Carlo Schilardi e udito per le parti l’avvocato Sanino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I sigg. Guastino Guastini e Lina Della Giovanna, in data 20.08.1986 presentavano al Comune di Montignoso due domande di sanatoria, ai sensi della Legge 47/85, per aver realizzato, sprovvisti di titolo autorizzativo, un vano interno per la caldaia e n. 5 box auto a servizio dell’abitazione di loro proprietà sita in località Cinquale.

In data 29.07.1998, il predetto Comune comunicava agli interessati l’esito del parere espresso dalla Commissione Edilizia Integrata in ordine alla richiesta di concessione in sanatoria delle menzionate opere.

Al riguardo la C.E.I. esprimeva parere favorevole per il vano caldaia, mentre per i box auto esprimeva parere contrario "per l’ubicazione e la precarietà dei materiali".

Con provvedimento del Responsabile del Servizio del Comune di Montignoso n. 219 dell’11.09.1998, notificato in data 14.09.1998, veniva negata la concessione in sanatoria per i 5 box auto e, contestualmente, ai sensi dell’art. 7 della L. 47/85, veniva ordinata la demolizione degli stessi.

Con ricorso al TAR della Toscana, i sigg. Guastino e Della Giovanna impugnavano il provvedimento di diniego della concessione chiedendone l’annullamento; essi chiedevano, altresì, l’annullamento dell’ordinanza di demolizione.

I ricorrenti ritenevano i provvedimenti impugnati viziati da eccesso di potere e violazione di legge con riferimento all’art. 3 della L.241/90, all’art. 7 della L.47/85, all’art. 31 della L. 1150/42, all’art. 7 della L.94/82, all’art. 51 della L.142/90, nonchè agli artt. 24 e 97 della Costituzione.

Il Comune di Montignoso si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso perché inammissibile ed infondato.

Il T.A.R., con sentenza n. 669/2000 accoglieva, in via pregiudiziale, l’eccezione proposta dal Comune resistente e, conseguentemente, dichiarava inammissibile il ricorso proposto dai sigg. Guastino e Della Giovanna.

In particolare i giudici di prime cure rilevavano che il prevalente orientamento giurisprudenziale e dottrinario riconosceva al parere reso della C.E.I natura obbligatoria e vincolante e conseguentemente ritenevano che lo stesso potesse considerarsi un atto provvedimentale interdittivo alla prosecuzione del procedimento di sanatoria avviato e come tale immediatamente impugnabile.

Gli stessi giudici, pertanto, poiché i ricorrenti avevano impugnato solo il provvedimento dell’11.09.1998 di diniego della sanatoria e l’ordine di demolizione dei manufatti, e non anche la comunicazione del parere negativo reso dalla Commissione Edilizia Integrata, resa dal Comune in data 29.07.1998, dichiaravano inammissibile il ricorso.

Avverso tale pronuncia hanno proposto appello i sigg. Guastino e Della Giovanna.

Gli appellanti, in ordine alla inammissibilità del ricorso per la mancata impugnazione del parere della C.E.I., sostengono che il parere non può essere considerato un atto immediatamente lesivo della sfera giuridica del soggetto, atteso che si pone all’interno di un procedimento amministrativo diretto all’emanazione di un atto finale della P.A.

Gli appellanti richiamando giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, assumono che la comunicazione del parere della C.E.I. non abbia carattere provvedimentale e che, in quanto tale, non possa equivalere all’adozione di un atto con valenza esterna, attesa la natura endoprocedimentale del parere stesso che, peraltro, nel caso di specie, si articola in due distinte determinazioni: una positiva per il vano caldaia e l’altra negativa per i box auto.

In sintesi la natura prodromica e preparatoria del parere della C.E.I. rispetto al provvedimento finale della P.A. rende a loro avviso ammissibile il ricorso avverso il provvedimento dell’11.09.1998.

Gli appellanti ripropongono quindi tutti i motivi di censura non esaminati dai giudici di prime cure.

In particolare con il primo motivo essi lamentano la violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 nonché degli art. 24 e 97 della Costituzione, nell’assunto che il provvedimento di diniego del Comune sarebbe privo di riferimenti normativi e delle prescrizioni che osterebbero al rilascio della concessione, con ciò determinando una violazione del diritto di difesa e la impossibilità per i destinatari dello stesso provvedimento di verificare il corretto esplicarsi dell’azione e dei poteri dell’amministrazione.

Con il secondo motivo di censura gli appellanti lamentano la violazione dell’art. 7 della legge n. 47/1985 nonché degli art. 24 e 97 della Costituzione, in quanto l’ordinanza di demolizione non conterrebbe alcun elemento idoneo alla identificazione certa ed inequivocabile delle opere abusive da abbattere.

Con il terzo motivo viene contestata la violazione dell’art. 31 della legge n. 1150/1942, in quanto le opere oggetto di richiesta di sanatoria sono state ultimate il 31.12.1966, epoca in cui la licenza edilizia era da ritenersi obbligatoria solo per l’edificazione nei centri urbani abitati e non anche per le attività edilizie nelle aree insistenti al di fuori di tali centri, come nel caso di specie.

Con il quarto motivo gli appellanti lamentano la violazione dell’art. 7 della legge n. 94/1982 non avendo il Comune tenuto in conto che le opere in parola sarebbero da considerare delle pertinenze asservite all’immobile principale, circostanza questa che assume valore con riguardo al tipo di provvedimento adottabile per le opere costituenti pertinenze di edifici già esistenti.

Con il quinto motivo, infine, gli appellanti lamentano la violazione dell’art. 51 della Legge n. 142/1990 (così come modificata dalla Legge n.127/1997), in quanto il provvedimento di ingiunzione sarebbe stato emanato da un organo incompetente.

Il Comune di Montignoso si è costituito in giudizio chiedendo la conferma integrale della sentenza impugnata.

Nel merito il Comune evidenzia che l’area sulla quale sono stati realizzati i 5 box abusivi rientra in una zona sottoposta a vincolo paesaggistico ai sensi delle leggi n. 1497/1939 e n. 431/1985, per cui in dette aree il rilascio di una concessione edilizia è condizionato dal preventivo conseguimento dell’autorizzazione paesaggistica (ai sensi dell’art. 25, R.D. 03.06.1940 n. 1357 che attua le previsioni di cui alla Legge n.1497/1939) da parte della competente autorità, che in passato era la Sovraintendenza ed oggi la Regione, che ha sub-delegato il compito ai Comuni.

A parere dell’appellato il procedimento finalizzato al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica e quelli invece finalizzati all’ottenimento della concessione edilizia, anche se fra loro coordinati, sono distinti ed autonomi per diversità di presupposti, di oggetto e di criteri di valutazione.

Tale circostanza risulterebbe confermata anche dall’art. 32, comma 1, della legge n. 47/1985, secondo cui il rilascio di una concessione in sanatoria di opere abusive realizzate su aree sottoposte a vincolo, è subordinato al parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela del vincolo stesso, parere che è vincolante per le determinazioni del Comune.

Secondo la tesi del Comune, la vincolatività e l’obbligatorietà per il Comune del parere reso dall’autorità preposta alla tutela delle aree sottoposte a vincolo paesaggistico, che nel caso di specie è la C.E.I., porterebbe a ritenere lo stesso direttamente ed immediatamente incidente sulla posizione giuridica degli appellanti, con il conseguente obbligo di una autonoma e tempestiva impugnazione.

In ordine agli ulteriori motivi di censura proposti dagli appellanti il Comune ha chiesto il rigetto perché infondati in fatto ed in diritto.

L’appello è fondato in rito e conseguentemente il ricorso in primo grado è da dichiarare ammissibile.

Diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, la concessione edilizia in sanatoria in ordine ad un manufatto realizzato su area sottoposta a vincolo ambientale–paesaggistico presuppone, a termini dell’art. 32 della Legge n. 47 del 28 febbraio 1985, il parere dell’organo preposto alla tutela del vincolo e i provvedimenti successivamente adottati costituiscono atti necessari e non superflui.

Il parere della C.E.I. non ha natura provvedimentale e non è l’atto conclusivo del procedimento attivato con la istanza di permesso di costruire o di sanatoria edilizia presentate all’amministrazione comunale, ma è un atto di natura endoprocedimentale che ha effetti sulla determinazione conclusiva del procedimento, di spettanza dell’autorità adita.

Il parere, quantunque vincolante, non è immediatamente lesivo e non è, in quanto tale, suscettibile di impugnazione autonoma in via giurisdizionale, ma bensì lo è unitamente al provvedimento finale concretamente lesivo della sfera giuridica del richiedente (Cons. Stato, sez. V, n. 4412/05; n. 480/04; n. 1511/00; sez. VI, n. 114/98).

In conclusione, il parere dell’organo preposto alla tutela del vincolo, reso ai sensi dell’art. 3 della legge n. 47/1985 per le opere edilizie abusive ricadenti appunto su aree sottoposte a vincolo è obbligatorio, ma l’atto che incide sulla sfera giuridica del richiedente è il provvedimento concessorio o negatorio della sanatoria richiesta (C. Stato, Sezione VI, 24.9.1996, n. 1248).

L’appello è tuttavia infondato nel merito e va pertanto respinto.

Come accennato, a termini dell’art. 32 della Legge n. 47/1985 il rilascio della concessione in sanatoria per le opere edilizie abusive ricadenti su aree sottoposte a vincolo è subordinato al previo rilascio del parere favorevole dell’amministrazione o dell’organo preposto alla tutela del vincolo, parere che non ha carattere solo obbligatorio ma è vincolante per le determinazioni del Comune.

Il riferimento espresso, nel provvedimento negatorio del Comune originariamente impugnato, al parere negativo della C.E.I., conosciuto anche dall’appellante perchè formalmente notificatogli, come risulta in atti, motiva adeguatamente il provvedimento comunale, soprattutto ove si consideri che il giudizio circa la compatibilità di costruzioni abusive con gli interessi alla tutela ambientale e paesaggistica spetta pienamente agli organi a ciò preposti.

Conseguentemente è legittimo il provvedimento negatorio e sanzionatorio emanato dall’autorità comunale avverso costruzioni abusive, così motivato (C. Stato, Sezione VI, 24 settembre 1996, n. 1248).

Non ricorrono poi incertezze circa l’abusività delle opere, elemento assunto a motivazione dell’atto, trattandosi di manufatti realizzati in assenza della prescritta concessione edilizia.

Del tutto infondate appaiono le ulteriori censure opposte dall’appellante circa la mancata possibilità di conoscenza dei vincoli esistenti atteso che, come evidenziato dal Comune di Montignoso nella memoria di costituzione, lo stesso appellante ne ha fatto menzione nella domanda di sanatoria, indicando chiaramente l’esistenza nell’area interessata del vincolo ambientale – paesaggistico.

Ugualmente non risultano criticità circa la individuazione delle opere da demolire, atteso che trattasi delle opere per le quali è stata proposta istanza di sanatoria e cioè i cinque box – autorimessa, per i quali è intervenuto il parere vincolante negativo della C.E.I. richiamato e recepito nel provvedimento impugnato.

In ordine alla data di inizio dei lavori abusivi di costruzione è lo stesso ricorrente che nella domanda di concessione in sanatoria ha dichiarato che le opere da sanare ricadevano in aree vincolate "perimetrate" e che nel Comune Montignoso, all’epoca ricompreso nel Comune di Apuania, era gia vigente il P.R.G..

I cinque box, per la cui edificazione fuori terra è stata chiesta la sanatoria, non possono essere ritenuti poi esenti da provvedimenti autorizzativi di natura concessoria, essendo ciò richiesto in tutti i casi in cui su un’area sussistono obblighi derivanti dalla normativa antisismica o vincoli paesaggistici, il che esclude in radice l’operatività della norma che sottopone le pertinenze ad un regime di autorizzazione gratuita (Cons. Stato, sez. VI, 25 luglio 1994, n. 1268).

E ciò rileva nel caso di interesse, a prescindere dalla circostanza che non appare possibile qualificare i box quali semplici pertinenze del fabbricato principale, in quanto costruzioni indipendenti e autonomamente utilizzabili (C. Stato, Sezione V, 11.11.2004, n. 7325).

E’ ancora ininfluente sulla legittimità dell’ordinanza di demolizione delle opere abusive, la circostanza che la individuazione più precisa e completa delle opere da demolire e da acquisire al patrimonio comunale sia effettuata in un momento successivo alla mancata ottemperanza dell’ordine da parte del destinatario.

Infondate sono, infine, le censure proposte dall’appellante circa l’organo comunale competente ad adottare il provvedimento di ingiunzione impugnato, atteso che all’epoca tale incombenza era già espressamente attribuita alla dirigenza comunale, a termini dell’art. 51, comma 3 lett. f bis della Legge n. 142/1990, come novellato dall’art. 6, comma 2, della Legge 15 maggio 1997 n. 127 e dall’art. 2, comma 13 della Legge 16.06.1998, n. 191.

Attesa la complessità interpretativa della materia sussistono giusti motivi perché le spese del giudizio siano compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in rito e dichiara ammissibile il ricorso proposto in primo grado.

Respinge l’appello nel merito.

Compensa tra le parti le spese del giudizio, come in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Doris Durante, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 16/02/2012

Categoria: Ambiente
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