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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 19 marzo 2012 n. 1547 - Pres. Trovato, Est. Scola - M.P. Lavori ed altri - Sa.I.Cos. Savina Impresa Costruzioni s.r.l. e altro (Avv. Bacile) c. Impresa Fiocca Vincenzo di Fiocca Antonio & C. s.n.c. (n.c.) e Comune di S. Pietro Vernotico (n.c.) - (annulla T.A.R. Puglia - Lecce, sez. III, n. 1132 del 2011).

1. Contratti della P.A. - Bando e lettera d’invito - Clausola che impone di controfirmare i plichi e le buste anche nei lembi preincollati - Legittimità - Ragioni.

1. Contratti della P.A. - Offerta - Modalità di presentazione - Clausola del bando secondo cui l’offerta deve essere presentata con la chiusura delle buste controfirmata su tutti i lembi - Esclusione - Riferimento al fatto che la busta dell’offerta economica, è risultata priva della controfirma del rappresentante legale della ditta interessata su uno dei due lembi di chiusura preincollati in sede di fabbricazione della busta - Legittimità.

1. E’ legittima la clausola del bando di gara che prevede, a pena di esclusione, che le buste rispettivamente deputate a contenere la documentazione amministrativa, l'offerta tecnica e l'offerta economica devono essere controfirmate sui lembi di chiusura dai rappresentanti delle imprese partecipanti e che "per lembi di chiusura si intendono anche quelli preincollati in sede di fabbricazione delle buste"; tale clausola non è infatti illogica né sproporzionata, essendo mirata a garantire in astratto ogni rischio di compromissione dei plichi contenenti le offerte, mediante modalità di chiusura delle buste, facilmente rispettabili procedendo con attenzione e risultando del tutto irrilevante ogni indagine sull’effettiva integrità e segretezza dell’offerta presentata.

2. Nel caso in cui il bando di una gara di appalto preveda espressamente, a pena di esclusione, quale modalità di presentazione delle offerte, la chiusura delle buste con controfirme su tutti i lembi delle stesse, è legittimo il provvedimento di esclusione di una ditta dalla gara stessa che sia motivato con riferimento al fatto che la busta contenente l’offerta economica, è risultata priva della controfirma del rappresentante legale della ditta interessata su uno dei due lembi di chiusura preincollati in sede di fabbricazione della busta.

In senso diverso T.A.R. Lombardia - Milano, Sez. II, 13 marzo 2012 n. 392, in

Ha osservato, in particolare, la sentenza in rassegna che nella specie non era invocabile il criterio del c.d. favor partecipationis trattandosi di un principio invocabile unicamente da chi intenda partecipare ad una certa gara nel rigoroso rispetto della pertinente disciplina e non da parte di chi (come le imprese escluse che avevano utilizzato una comune busta commerciale e non una di quelle c.d. termosigillate, apribili solo tramite effrazione) non mostri di prestare attenzione a detta regolamentazione;

E’ stato osservato inoltre che il precedente della stessa sezione V (cfr. dec. n. 9320/2010), richiamato nella specie dai primi giudici, non appariva attinente al caso in esame, atteso che detta pronuncia riguardava una situazione in cui, all’interno del plico, la busta contenente l’offerta tecnica era risultata aperta, malgrado vi fossero evidenti segni di chiusura mediante ceralacca (in prima applicazione accidentalmente frantumatasi per scadente qualità o disattenta manualità) e timbro trasversale sulla chiusura, oltre al fatto che si era verbalizzato l’immediato intervento (in presenza di testimoni) del presidente della commissione di gara, che aveva provveduto a nuova sigillazione del citato plico, per garantirne integrità e segretezza.

 

N. 01547/2012REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso r.g.n. 6443/2011, proposto da:

M.P. Lavori - Sme Strade s.r.l. - Sa.I.Cos. Savina Impresa Costruzioni s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, in proprio e quali componenti di ATI, rappresentati e difesi dall'avv. Pantaleo Ernesto Bacile, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Barbara Cataldi, in Roma, corso Rinascimento, 11;

contro

l’Impresa Fiocca Vincenzo di Fiocca Antonio & C. s.n.c., in persona del legale rappresentante in carica, n.c.;

nei confronti di

il Comune di S. Pietro Vernotico, in persona del sindaco in carica, n.c.;

per la riforma

della sentenza breve del T.a.r. Puglia, Lecce, sezione III, n. 01132/2011 begin_of_the_skype_highlighting 01132/2011 end_of_the_skype_highlighting, resa tra le parti e concernente i lavori di adeguamento dei recapiti di fognatura pluviale.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati.

Visti tutti gli atti e documenti di causa.

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2011, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed udito, per la parte appellante, l’avv. Triggiani, per delega di Bacile.

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue:

FATTO

A) La parte originaria ricorrente, l’Impresa Fiocca Vincenzo di Fiocca Antonio & C. s.n.c., impugnava l’esclusione, comminata nei suoi confronti dal Comune di San Pietro Vernotico, dalla procedura di gara per l’affidamento dei lavori di adeguamento dei recapiti finali di fognatura pluviale, indetta con bando del 25 novembre 2010 (in quanto "la busta C, contenente l’offerta economica risulta priva della controfirma del rappresentante legale su uno dei due lembi di chiusura preincollati in sede di fabbricazione della busta").

Essa chiedeva l’annullamento:

- della nota prot. n. 3450 del 25 febbraio 2011, recante ad oggetto l'esclusione dell'impresa ricorrente dalla gara d'appalto indetta dal Comune di San Pietro Vernotico;

- del verbale di gara relativo alla seduta del 23 dicembre 2010, limitatamente alla parte in cui era stata disposta l'esclusione ;

- nei limiti dell'interesse, del bando di gara relativamente alla parte in cui, nell'ambito della rubrica dedicata alle modalità di presentazione delle offerte, dopo aver disposto che i plichi di partecipazione avrebbero dovuto essere controfirmati sui lembi di chiusura dai rappresentanti delle imprese partecipanti e che "per lembi di chiusura si intendono (in disparte quelli predisposti per l'inserimento della documentazione, anche) quelli preincollati in sede di fabbricazione delle buste", aveva ripetuto analoga previsione in riferimento a ciascuna delle buste rispettivamente deputate a contenere la documentazione amministrativa, l'offerta tecnica e l'offerta economica, tutte destinate ad essere contenute nel plico di partecipazione;

- della determinazione n. 79 del 22 febbraio 2011, recante l'aggiudicazione della gara in oggetto in favore dell'a.t.i. composta da M.P. Lavori s.r.l. (capogruppo), S.m.e. Strade s.r.l. e Sa.i.cos. s.r.l. (mandanti);

- nonché di ogni e qualsivoglia altro atto presupposto, connesso c/o consequenziale, anche se allo stato non conosciuto;

- con la declaratoria d’inefficacia del contratto d'appalto (ove stipulato), ai sensi e per gli effetti di cui agli arti. 121 e 122, d.lgs. n. 104/2010, e di subentro nell'aggiudicazione e nel contratto (ove stipulato), ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 124, d.lgs. n. 104/2010;

- il tutto, con richieste risarcitorie del danno per equivalente, ove non fosse stato possibile conseguire il subentro nell'aggiudicazione e nel contratto.

B) Si deducevano:

-violazione del principio di ragionevolezza e del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche; istruttoria carente e/o insufficiente e contraddittorietà dell’azione amministrativa; eccesso di potere.

Inoltre, la Fiocca s.r.l. richiedeva l’annullamento del bando di gara limitatamente alla parte in cui, nell’ambito della rubrica dedicata alle "modalità di presentazione delle offerte", dopo aver disposto che i plichi di partecipazione avrebbero dovuto essere controfirmati sui lembi di chiusura dai rappresentanti delle imprese partecipanti, e che per "lembi di chiusura si intendono quelli preincollati in sede di fabbricazione delle buste", avrebbe contemplato analoga previsione in relazione a ciascuna delle buste contenenti rispettivamente la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica e l’offerta economica, tutte contenute nell’unico plico di partecipazione.

Si costituivano in giudizio l’a.t.i. odierna appellante ed il Comune intimato, che difendevano l’operato della commissione giudicante, in rapporto all’evidente mancanza di sottoscrizione su tutti i lembi della busta dell’offerta ( che aveva provocato la doverosa esclusione di due imprese: Fiocca ed M.G. Costruzioni), il che non avrebbe potuto consentire alcuna protezione del principio di par condicio né di quello del favor partecipationis, da intendersi garantiti alle imprese legittimamente partecipanti alla gara.

C) Il ricorso introduttivo veniva accolto con sentenza breve.

Riteneva il primo giudice di condividere l’orientamento espresso di recente dal Consiglio di Stato (cfr. sez.V, dec. n. 9320/2010), secondo cui le clausole della lex specialis, ancorché contenenti comminatorie di esclusione, dovessero essere applicate non già meccanicamente, ma secondo il principio di ragionevolezza, tenendo conto per quanto possibile della peculiarità anche fattuale del caso concreto, in rapporto all'interesse che la norma violata era destinata a presidiare, per cui, ove non fosse stata ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, avrebbe dovuto essere accordata preferenza al favor partecipationis, con conseguente attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale.

In particolare, l'onere di sigillatura delle buste potrebbe ritenersi assolto anche con modalità non perfettamente rispondenti alle prescrizioni del bando, purché idonee ad assicurare l'integrità del plico nonché la paternità dello stesso e comunque la formalità della sigillatura, ove prescritta, in quanto finalisticamente rivolta a garantire la segretezza, l'identità, la provenienza e l’immodificabilità dell'offerta e della documentazione: onere eventualmente adempiuto grazie a qualsiasi accorgimento idoneo ad impedire l'apertura della busta, a meno di non manometterne visibilmente la chiusura.

La chiusura tramite sigillatura di un plico, pur in un'ottica estensiva ed attenta al perseguimento delle finalità sostanziali sottese alle prescrizioni formali, dovrebbe comunque consistere in una modalità di chiusura ermetica, tale da assicurare l'integrità del plico ed impedirne l'apertura senza lasciare manomissioni o segni apprezzabili, al fine di assicurare il raggiungimento delle finalità sottese a tale adempimento (cfr. C.S., sez. VI, dec. 17 luglio 2008 n. 3599 e 20 aprile 2006 n. 2000).

D) Nella specie, rilevava il T.a.r. che:

- tutti i lembi di chiusura (preincollati e non) della busta C offerta economica erano attraversati dai rispettivi sigilli in ceralacca;

- su questi ultimi risultavano apposti timbro e firma del legale rappresentante;

- la firma del legale rappresentante si estendeva oltre che su tutti e tre i sigilli in ceralacca, anche sul lembo di chiusura non preincollato centrale, su quello preincollato e non posto al lato destro della busta;

- sul lato sinistro della busta, la firma del legale rappresentante (pur essendo posta sul timbro in ceralacca attraversante i lembi di chiusura, preincollati e non posti sul lato sinistro della busta) non copriva il lembo preincollato, ma solo quello non preincollato.

E) Pertanto, osservava il T.a.r., facendo applicazione dei princìpi giurisprudenziali citati, che la previsione del bando relativa alla necessità della controfirma su tutti i lembi di chiusura, ivi compresi quelli preincollati, avrebbe risposto evidentemente all'esigenza di impedire abusive manomissioni delle buste, con eventuali indebite sostituzioni del loro contenuto originario e, quindi, la circostanza per cui la firma del legale rappresentante della ricorrente non attraversasse il lembo sinistro preincollato della busta non avrebbe rappresentato un inadempimento essenziale rispetto alla previsione del bando, data la presenza anche su tale lembo del sigillo in ceralacca e della relativa controfirma su quest’ultimo del legale rappresentante, rendendo sostanzialmente certa la perfetta integrità del plico in questione, tanto più che la stazione appaltante non avrebbe rilevato la presenza di alcuna manomissione del plico, ma avrebbe applicato in maniera formalistica, e contraria al principio del favor partecipationis, la clausola del bando relativa alle modalità di chiusura e controfirma delle buste, pur avendo l’originaria ricorrente, al di là di una mera imperfezione formale, concretamente assicurato l’intatta sigillatura del plico.

Conclusivamente, il ricorso veniva accolto e per l’effetto gli atti impugnati venivano annullati, con l’ammissione alla gara della ricorrente e conseguente rivalutazione delle offerte, riformulazione della graduatoria finale ed aggiudicazione.

F) Tale sentenza veniva poi impugnata dall’a.t.i. attuale appellante, che richiamava quanto già eccepito in prima istanza e, specificamente, giurisprudenza asseritamente ad essa favorevole.

All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione, dopo l’accoglimento di un’istanza cautelare (sia quanto al fumus che per una pronta fissazione dell’udienza di merito), con ordinanza n. 3946/2011 begin_of_the_skype_highlighting 3946/2011 end_of_the_skype_highlighting di questa stessa sezione.

DIRITTO

L’appello dev’essere accolto, in quanto (cfr. C.S., sezione V, decisione breve n. 7219/2010):

a) la modalità di chiusura della busta C, contenente l’offerta economica della ricorrente in primo grado, si pone in contrasto con le previsioni poste a pena di esclusione dal bando di gara e, in applicazione di tali previsioni, la stessa è stata correttamente esclusa dalla procedura (era prevista a pena d’irricevibilità la chiusura delle buste con controfirme su tutti i lembi delle buste e, nel caso di specie, la mancanza di una sottoscrizione sulla busta C aveva determinato l’esclusione dell’offerta);

b) la clausola del bando di gara in esame non era illogica né sproporzionata, essendo mirata a garantire in astratto ogni rischio di compromissione dei plichi contenenti le offerte, mediante modalità di chiusura delle buste, facilmente rispettabili procedendo con attenzione e risultando del tutto irrilevante ogni indagine sull’effettiva integrità e segretezza dell’offerta presentata;

c) il criterio del c.d. favor partecipationis non risulta in alcun modo intaccato, poiché è appena il caso di osservare che si tratta di un principio invocabile unicamente da chi intenda partecipare ad una certa gara nel rigoroso rispetto della pertinente disciplina e non da parte di chi (come l’impresa Fiocca - utilizzante una comune busta commerciale e non una di quelle c.d. termosigillate, apribili solo tramite effrazione - e la società M.G. Costruzioni, per i medesimi motivi) non mostri di prestare attenzione a detta regolamentazione;

d) il precedente di questa stessa sezione V (cfr. dec. n. 9320/2010), specificamente richiamato nella specie dai primi giudici, non appare attinente al caso in esame, atteso che detta pronuncia riguardava una situazione in cui, all’interno del plico, la busta contenente l’offerta tecnica era risultata aperta, malgrado vi fossero evidenti segni di chiusura mediante ceralacca (in prima applicazione accidentalmente frantumatasi per scadente qualità o disattenta manualità) e timbro trasversale sulla chiusura, oltre al fatto che si era verbalizzato l’immediato intervento (in presenza di testimoni) del presidente della commissione di gara, che aveva provveduto a nuova sigillazione del citato plico, per garantirne integrità e segretezza.

In conclusione, l’appello principale va accolto, con conseguente riforma della sentenza appellata e connesso rigetto del gravame di primo grado, per la ravvisata legittimità dell’esclusione disposta dalla stazione appaltante.

Le alterne vicende processuali suggeriscono un’integrale compensazione di spese ed onorari del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, accoglie l’appello, riforma l’impugnata sentenza e respinge il ricorso di primo grado.

Spese ed onorari del doppio grado di giudizio compensati tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2011, con l'intervento dei giudici:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Aldo Scola, Consigliere, Estensore

Eugenio Mele, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 19/03/2012

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Categoria: Appalti
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