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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 20 aprile 2012 n. 2316 - Pres. Baccarini, Est. Durante - Valentino Giuseppe S.r.l. (Avv.ti Diaco e Migliarotti) c. Comune di Aquilonia (n.c.) e Costruzioni Paolo Sibilio S.r.l. (n.c.) A.D. Restauri S.r.l. (n.c.) e Vitale Costruzioni S.p.a. (n.c.) e Consorzio Cooperative Costruzioni, già Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e Lavoro Soc. Coop. P.A. (Avv.ti Ceceri e Nardone) - (accoglie l’appello principale e annulla parzialmente T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I n. 384 del 2011).

Contratti della P.A. - Commissione giudicatrice - Nomina - Effettuata con deliberazione della Giunta comunale piuttosto che con determinazione dirigenziale - Nel caso di espressa previsione della lex specialis in tal senso rimasta inoppugnata - Legittimità - Ragioni.

È legittima la nomina della commissione giudicatrice di una gara di appalto effettuata a mezzo di deliberazione della giunta comunale, piuttosto che con determinazione dirigenziale, nel caso in cui, da una parte, tale modalità di nomina sia stata osservata dalla stazione appaltante in esecuzione di una apposita previsione in tal senso della lex specialis, e, dall’altra, tale previsione non sia stata tempestivamente ed espressamente impugnata in s.g. da alcuna delle parti del giudizio; infatti, le regole dettate dal bando e dal disciplinare di gara, quand’anche in contrasto con norme di legge, ove non siano espressamente impugnate, sono vincolanti sia per la stazione appaltante che per le imprese che partecipano alla gara.

 

N. 02316/2012REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4685 del 2011, proposto da:

Valentino Giuseppe S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Corrado Diaco e Francesco Migliarotti, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Musenga in Roma, viale America, 11;

contro

il Comune di Aquilonia;

Costruzioni Paolo Sibilio S.r.l.; A.D. Restauri S.r.l.; Vitale Costruzioni S.p.a.;

Consorzio Cooperative Costruzioni, già Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e Lavoro Soc. Coop. P.A., rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Ceceri e Antonio Nardone, presso quest’ultimo elettivamente domiciliato in Roma, piazza del Popolo, 18;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - SEZIONE STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 00384/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI RESTAURO E RIUSO DEL PALAZZO VITALE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Consorzio Cooperative Costruzioni (già Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e Lavoro Soc. Coop. P.A.);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2012 il Consigliere Doris Durante;

Uditi per le parti gli avvocati Di Lieto, per delega dell'avv. Diaco, e Laudadio, per delega dell'avv. Ceceri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Il Comune di Aquilonia indiceva una procedura aperta per l’appalto dei lavori di restauro e riuso del Palazzo Vitale da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

All’esito della gara, la società Valentino Giuseppe si collocava al primo posto della graduatoria; al secondo posto il Consorzio Cooperative Costruzioni già Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e Lavoro Soc. Coop. P.A. (d’ora innanzi Consorzio Ravennate) e al terzo posto la costituenda a.t.i. con capogruppo Paolo Sibilio s.r.l..

Quest’ultima società proponeva ricorso al TAR per l’annullamento degli atti di ammissione alla gara del Consorzio Ravennate e della Valentino Giuseppe s.r.l..

Spiegava ricorso incidentale il Consorzio Ravennate che lamentava l’omessa esclusione dalla gara della ricorrente principale (a.t.i. Sibilio) e della Valentino Giuseppe s.r.l., in quanto entrambe prive dei requisiti di ordine generale e di quelli economico finanziari, nonché per vizi nella valutazione delle rispettive offerte. Chiedeva in via principale l’aggiudicazione della gara in suo favore e in via gradata la rinnovazione della gara per vizio relativo alla composizione della commissione di gara, nominata con atto di giunta comunale e non con atto dirigenziale.

Il TAR, dopo aver esaminato tutte le censure dedotte con il ricorso principale e con quello incidentale, accoglieva il ricorso incidentale sulla censura posta in via gradata relativa alla composizione della commissione di gara, per incompetenza della giunta comunale a disporne la nomina, annullando per l’effetto l’aggiudicazione e tutti gli atti della procedura di gara.

2.- Valentino Giuseppe s.r.l., con l’atto di appello in esame, ha impugnato la suddetta sentenza di cui chiede la riforma per error in procedendo e per error in iudicando, alla stregua dei seguenti motivi:

erroneità della sentenza perché la censura accolta, in quanto proposta dal Consorzio Ravennate in via gradata, era divenuta improcedibile, essendo stato respinto il ricorso principale, ed il TAR non poteva che dare atto della improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse;

erroneità della sentenza perché non avrebbe considerato che le modalità di nomina della commissione di gara erano contenute nel disciplinare di gara, rimasto inoppugnato.

Il Consorzio Ravennate ha confutato le censure dedotte con l’appello principale e ha proposto appello incidentale per la riforma della sentenza di primo grado nella parte in cui ha respinto tutte le altre censure da esso dedotte con il ricorso incidentale, concludendo per il rigetto dell’appello principale e per l’accoglimento dell’appello incidentale con annullamento o riforma della sentenza impugnata e aggiudicazione in suo favore dell’appalto.

Le parti hanno depositato memorie difensive e alla pubblica udienza del 17 gennaio 2012, il giudizio è stato assunto in decisione.

3.- Va esaminato per primo l’appello incidentale del Consorzio Ravennate.

Infatti, al fine di stabilire l’ordine di trattazione, ove siano proposti appello principale e appello incidentale, va data priorità all’appello incidentale allorché, come nel caso, pone una questione relativa all’ammissione alla gara dell’appellante principale, con effetto paralizzante dell’appello.

4.- Con l’appello incidentale il Consorzio Ravennate assume l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto infondate e ha respinto tutte le censure da essa dedotte con il ricorso incidentale, qui riproposte, sulla illegittima ammissione alla gara della Valentino Giuseppe s.r.l. per carenza dei requisiti di ordine generale ed economico finanziari.

4.1- Assume il Consorzio Ravennate che il progettista capogruppo (ing. Michele Candela) avrebbe fatto valere attività non corrispondenti a quelle richieste dal bando e dal disciplinare di gara perché relative ad attività di progettazione non concernenti lavori di recupero e restauro, comunque non inerenti ad attività di progettazione architettonica e non riguardanti immobili sottoposti a tutela e che erroneamente il TAR l’avrebbe ritenuta inammissibile "siccome genericamente formulata, non essendo esplicitate le ragioni per le quali gli interventi compresi nella suddetta dichiarazione..inerenti ad edifici di rilevante importanza tecnica ed architettonica, ai sensi della richiamata definizione degli interventi riconducibili alla classe I, categoria d), di cui all’art. 14 l. n. 143/1949 – siano irrilevanti ai fini della dimostrazione del requisito di partecipazione de quo".

La censura è infondata.

Il disciplinare di gara, al paragrafo 1, punto 2) relativo alle modalità di presentazione e criteri di ammissibilità delle offerte, stabiliva che "I progettisti dovranno… produrre a pena di esclusione dalla gara, dichiarazione… attestante il possesso dei seguenti requisiti generali : aver svolto nel decennio anteriore alla data di pubblicazione del presente bando di gara servizi di cui all’art. 50 del dpr 554/99 per interventi appartenenti alla classe I categoria D della tariffa professionale (legge 02.03.1949 n. 143) per un importo pari o superiore a tre volte l’importo dei lavori a base d’asta di cui alla categoria OG2 (3.422.113,13 x 3 = 10.266.339,26) così come previsto dall’art. 66 comma 1 lettera b) del dpr 554/1999; indica…gli importi dei lavori e specifica per ognuno di essi il committente nonché le classi e le categorie, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, cui esse appartengono, il soggetto che ha svolto il servizio e la natura delle prestazioni effettuate…".

Come rilevato dal TAR, l’art. 50 del dpr n. 554 del 1999contempla "i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria anche integrata e gli altri servizi tecnici concernenti la redazione del progetto preliminare, del progetto definitivo ed esecutivo, nonché le attività tecnico – amministrative connesse alla progettazione".

Quanto all’art. 14 della l. n. 143 del 1949, esso elenca tra le attività riconducibili alla classe I, lettera d) della tariffa professionale, quelli concernenti "palazzi, case signorili, ville e villini signorili, giardini, palazzi pubblici importanti.. tutti gli edifici di rilevante importanza tecnica ed architettonica…Restauri artistici e piani regolatori parziali".

Ciò posto, atteso che dalla dichiarazione resa dall’ing. Candela, risultano interventi inerenti edifici di rilevante importanza tecnica ed architettonica riconducibili nella suddetta lettera d) della tariffa professionale, attività progettuali riferibili a lavori di recupero e restauro, la censura che si limita a contestare la corrispondenza di questi interventi a quanto richiesto dalla lex di gara, è senz’altro generica.

4.2- Infondata è anche la censura con cui viene dedotto che l’ing. Michele Carella non avrebbe indicato per ciascuno dei lavori dichiarati, il soggetto che ha svolto il servizio.

L’ing. Carella, infatti, ha reso la dichiarazione attribuendo a sé stesso la paternità dei servizi indicati.

Né rileva se il servizio fosse stato svolto in modo individuale o come capogruppo progettista, atteso che il bando non richiedeva una tale specificazione.

4.3- Secondo il Consorzio, l’impresa Valentino Giuseppe non avrebbe i requisiti richiesti dal punto 13 del bando di gara, in base al quale "…la partecipazione alla gara è riservata ai concorrenti che dichiarino di aver eseguito lavori di restauro, categoria OG2, relativo al restauro di opere pubbliche inerenti edifici non residenziali, il cui importo complessivo sia almeno pari all’importo a base d’asta. Verranno valutati esclusivamente lavori eseguiti nell’ultimo decennio. Tale requisito dovrà essere provato attraverso la produzione di non più di due specifici Certificati di esecuzione lavori rilasciati dalle Stazioni appaltanti..".

In particolare si assume che dei lavori dalla Valentino, solamente i lavori di messa in sicurezza del volume semicrollato dell’edificio monumentale Real Albergo dei Poveri a Napoli, per l’importo di euro 2.659.254,10 sarebbero imputabili al decennio antecedente la pubblicazione del bando.

Invece, i lavori di consolidamento e restauro del complesso delle basiliche paleocristiane in Ciminile, dell’importo di euro 895.909,49, non potrebbero essere fatti valere per intero, poiché i lavori sarebbero iniziati il 22 ottobre 1998 ed ultimati il 5 febbraio 1999, con la conseguenza che una parte di questi lavori sarebbe fuori del decennio considerato dal bando di gara che è stato pubblicato il 5 febbraio 2009.

La censura non è fondata.

Infatti, come ha rilevato il TAR, la deduzione, al fine di determinare la quota economica dei lavori non utilizzabile perché relativa al periodo di esecuzione antecedente il decennio si fonda su un ragionamento presuntivo privo di concreti elementi di riscontro e non tiene conto dei tempi per l’allestimento del cantiere che precedono l’avvio dei lavori.

4.4 – Quanto all’assunto che gli importi dei suddetti lavori non sarebbero attendibili perché comprensivi di i.v.a., trattasi di affermazione apodittica, basata su presunzioni smentite dai certificati di esecuzione dei lavori prodotti dalla Valentino Giuseppe, dai quali non risulta che i relativi importi siano i.v.a. inclusa.

4.5- Assume l’appellante incidentale che erroneamente il TAR avrebbe respinto le censure con le quali lamentava che la stazione appaltante, avendo acquisito un DURC negativo, invece di procedere all’immediata esclusione dell’impresa aggiudicataria, avrebbe reiterato la richiesta, ottenendo un DURC positivo.

La ricostruzione del fatto non è corretta.

In data 2 marzo 2010, il Comune di Aquilonia richiedeva il DURC, indicando quale ufficio INPS competente, quello di Napoli.

Posto che la Valentino è iscritta presso la sede di Arzano, in data 29 marzo 2010 veniva reiterata la richiesta, indicando quale ufficio INPS competente la sede di Arzano.

Rispetto a tale ultima richiesta, in data 14 aprile 2010, perveniva il DURC dal quale si evince la regolarità contributiva dell’impresa Valentino.

E’ certo, comunque, che la posizione contributiva della società Valentino Giuseppe all’atto di partecipazione alla gara era regolare e tale era alla data di aggiudicazione dell’appalto (cfr. DURC positivo del 14 aprile 2010).

Peraltro, ai sensi dell’art. 38, co. 1, lettera i) del d. lgv. n. 163 del 2006, la regolarità contributiva non ricorre solamente in presenza di violazioni gravi e definitivamente accertate in materia di contributi previdenziali. Non rilevano, invece, eventuali ritardi nel versamento dei contributi, quale è l’ipotesi rappresentata e in certo qual modo presunta dall’appellante incidentale, fermo restando che la regolarità contributiva è requisito che deve permanere per tutta la durata dell’appalto, la cui violazione, ove successiva all’aggiudicazione, può dar luogo, sussistendone le condizioni, all’adozione di eventuali iniziative in autotutela.

Non è nemmeno esatto che l’impresa Valentino abbia prodotto tardivamente, rispetto al termine assegnato dalla stazione appaltante il DURC.

Risulta, infatti, dagli atti che il DURC è stato richiesto direttamente dalla stazione appaltante agli enti previdenziali.

4.6- Il Consorzio deduce anche la violazione dell’art. 38 del d. lgv. n. 163 del 2006 (quarto motivo del ricorso per motivi aggiunti nel giudizio di primo grado), assumendo che tra i documenti presentati dall’impresa Valentino Giuseppe su richiesta del responsabile del procedimento, vi sarebbe il certificato dei carichi pendenti ex art. 60 c.p.p. a carico di Geremia Valentino, amministratore unico della società, da cui risulta l’emissione in data 26 maggio 2009 di decreto penale di condanna per violazione dell’art. 64 della l. n. 81 del 2008, mentre il Geremia aveva dichiarato, che "nei propri confronti non era stato emesso decreto penale di condanna per reati in danno dello Stato e della Comunità incidenti sulla moralità professionale; di non aver commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro; che nei propri confronti non sono state emesse condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione".

La censura è infondata.

Il decreto penale di condanna è stato emesso in data 29 maggio 2009, quindi in epoca successiva alla domanda di partecipazione alla gara, sicché non sussisteva l’obbligo di dichiarazione ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera c) del d. lgv. n. 163 del 2006 che in materia di pregiudizio penale fa riferimento alle sentenze di condanna passate in giudicato e al decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, alla data della presentazione dell’offerta o alla data di scadenza del termine per partecipare alla gara.

4.7- Il Consorzio Ravennate ripropone poi due motivi sui quali il TAR non si è pronunciato, avendoli assorbiti.

4.7.1- L’uno riguarda la violazione del principio di continuità delle gare pubbliche e di concentrazione della procedura.

Secondo il Consorzio l’andamento procedurale sarebbe stato eccessivamente dispersivo e frammentario, protrattosi in ben sei sedute distanziate l’una dall’altra, senza plausibile ragione.

La censura per come formulata è inammissibile perché estremamente generica, atteso che seppur è vero che, conformemente ai principi di imparzialità e buona amministrazione, è opportuno che le operazioni di gara debbano essere concentrate, la esplicazione in più sedute non implica violazione di tali principi, tanto più se le sedute siano concentrate in un breve lasso di tempo (nel caso, la commissione di gara è stata nominata il 24 marzo 2009 ed ha concluso i lavori entro lo stesso mese).

Quanto al precedente giurisprudenziale richiamato dal Consorzio (Cons. Stato, VI, n. 6128 del 2000) non è pertinente, atteso che quella pronuncia si riferisce ad una situazione di fatto ben diversa, in cui la commissione di gara, aperte le buste senza aver formulato i criteri di valutazione, rinviava la prima convocazione a data da destinare, poi fissata a più di un mese dalla prima seduta.

4.7.2- L’altro motivo riguarda la violazione dell’art. 48 del d. lgv. n. 163 del 2006, perché la stazione appaltante, prima di procedere all’apertura delle buste, non avrebbe richiesto agli offerenti, scelti con sorteggio, in numero non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa, richiesti nel bando di gara.

L’assunto non è fornito di prova ed è in contrasto con la previsione del bando, che al punto 12, richiedeva alle partecipanti il possesso di adeguata attestazione di qualificazione rilasciata da società di attestazione (SOA) in corso di validità, che doveva documentare il possesso della qualificazione per progettazioni e costruzioni in categorie e classifiche adeguate ai lavori da assumere e certificare la presenza del sistema di qualità aziendale in corso di validità.

L’impresa Valentino, peraltro, già in fase di partecipazione alla gara, non si era limitata a dichiarare di aver eseguito lavori di restauro ma aveva prodotto i certificati rilasciati dalle diverse stazioni appaltanti, così comprovando il possesso di tutti i requisiti dichiarati e segnatamente la certificazione dei lavori eseguiti, comprovando il possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa, richiesti nel bando di gara.

L’infondatezza delle censure comporta la reiezione dell’appello incidentale.

5.- Va, a tal punto esaminato l’appello principale.

5.1 - Con il primo motivo, si assume l’erroneità della sentenza per essersi pronunciata, ritenendola fondata, su censura posta in via gradata, solo per paralizzare la domanda della ricorrente principale a.t.i. Sibilio, sicché il rigetto di questa domanda, avrebbe fatto venir meno l’interesse alla decisione sulla domanda subordinata.

La censura è priva di pregio.

L’interesse azionato dal Consorzio Ravennate era volto all’aggiudicazione della gara, ovvero alla sua rinnovazione, sicché essendo state respinte dal TAR tutte le censure con le quali si chiedeva l’esclusione dalla gara delle due imprese graduate in posizione migliore, residuava l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara, oggetto di esplicita domanda, sicché il giudice correttamente ha esaminato tale censura.

5.2 - Con il secondo motivo si deduce l’erroneità della sentenza, laddove ha ritenuto fondata la censura relativa alla illegittimità della nomina della commissione di gara da parte della giunta e non del dirigente, senza considerare che la lex di gara, rimasta inoppugnata, attribuiva alla giunta tale incombenza.

La censura è fondata.

Invero, le regole dettate dal bando e dal disciplinare di gara, quand’anche in contrasto con norme di legge, ove non siano espressamente impugnate, sono vincolanti sia per la stazione appaltante che per le imprese che partecipano alla gara.

Poiché nel caso il bando di gara prevedeva che la commissione sarebbe stata nominata dalla giunta, non può assumersi l’illegittimità della nomina alla stregua delle disposizioni del TUEL, che attribuisce tale atto alla competenza del dirigente, essendo necessaria la specifica impugnazione del bando di gara, in parte qua.

Sta di fatto che tale prescrizione del bando di gara non è stata impugnata da nessuna delle parti (ricorrente principale e incidentale) nel ricorso di primo grado e che non può attribuirsi valenza impugnatoria alla locuzione usata dal Consorzio Ravennate nella formulazione dell’oggetto del ricorso incidentale di primo grado e nell’articolazione della relativa censura ("l’atto di nomina della commissione di gara è illegittimo per incompetenza e viziati sono anche gli atti presupposti richiamati in detta delibera, ivi compresa la delibera giuntale n. 21 del 2009…"), mancando una specifica menzione del bando di gara.

Peraltro, è principio quieto in giurisprudenza quello secondo cui le locuzioni normalmente usate a corollario delle specifiche impugnazioni non assumono alcuna valenza, essendo necessario che gli atti oggetto di impugnazione siano identificati o per lo meno identificabili dal contesto del gravame.

Il Consorzio oppone, invero, che ben poteva il giudice disapplicare la norma del bando di gara, pur in mancanza di specifica impugnazione.

Questa tesi difensiva è priva di pregio, stante il potere del giudice amministrativo di disapplicare gli atti della pubblica amministrazione solo ove si controverta di diritti soggettivi.

Al contrario, quando la controversia riguarda l’applicazione delle norme di azione (quelle che regolano l’azione della pubblica amministrazione), cui sono sottesi interessi legittimi, la tutela dell’interessato è di tipo impugnatorio, con i limiti connaturati a questo tipo di tutela.

Ugualmente non ha pregio l’assunto del Consorzio Ravennate, secondo cui la prescrizione del bando sarebbe in contrasto con i principi fondamentali in materia di procedure ad evidenza pubblica, essendo in grado di alterare il regolare svolgimento delle operazioni di gara.

Tale assunto, di là di ogni altra considerazione, è pretestuoso, non ravvisandosi nella prescrizione del bando alcuna lesione del principio della tutela della par condicio dei concorrenti.

In conclusione, deve ritenersi fondata la censura dedotta dall’appellante principale, qui esaminata.

6.- Per le ragioni esposte, l’appello principale deve essere accolto e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza di primo grado, deve essere respinto il ricorso incidentale proposto dal Consorzio Ravennate.

Quanto alle spese di giudizio, sussistono giusti motivi per compensarle tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, respinge l’appello incidentale; accoglie l 'appello principale e, per l'effetto, in parziale riforma della sentenza di primo grado respinge il ricorso incidentale del Consorzio Ravennate.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Doris Durante, Consigliere, Estensore

Antonio Bianchi, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 20/04/2012

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Categoria: Lavori pubblici
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