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TAR CAMPANIA - SALERNO, SEZ. I - sentenza 25 maggio 2012 n. 1002 - Pres. Onorato, Est. Grasso - Della Porta (Avv. Marra) c. Comune di San Cipriano Picentino (Avv. Lentini) e Castiello e altri (n.c.) - (accoglie).

Contratti della P.A. - Commissione di gara - Nomina - Effettuata con deliberazione della Giunta municipale - Piuttosto che con provvedimento dell’organo tecnico - Illegittimità per incompetenza - Successiva convalida ex art. 6, l. n. 249 del 1968 dell’organo tecnico - Irrilevanza - Ragioni.

È illegittima, per incompetenza, la nomina della commissione giudicatrice di una gara di appalto che sia stata effettuata a mezzo di deliberazione della Giunta municipale, piuttosto che dall’organo tecnico, come imposto dall’art. 107, d.lgs. n. 267 del 2000 ed, invero, espressamente puntualizzato dall’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici), a nulla rilevando che la P.A., successivamente, abbia inteso sanare tale illegittimità mercé l’adozione, da parte del responsabile dell’area tecnica dell’ente locale, di un formale provvedimento di convalida ex art. 6, l. n. 249 del 1968; infatti, alla stregua del fondamento razionale (e costituzionale: cfr. art. 97 Cost.) del c.d. principio di separazione tra attività e funzioni di indirizzo e controllo, attribuite agli organi politici a legittimazione elettiva, e attività e funzioni di gestione, riservate agli organi tecnici a legittimazione professionale, fondato sull’intento di precludere ai primi, in qualunque forma (avocazione, riserva, autotutela o "altrimenti": arg. ex art. 14, 3° comma d.lgs. n. 165 del 2001) l’ingerenza nella attività di concreta gestione della cosa pubblica, deve ritenersi che, in subiecta materia, il potere di convalida è pregiudizialmente precluso (discendendone correlativo limite propter tenorem rationis ai poteri, altrimenti generali, alle facoltà di autotutela); e ciò sul rilievo che la mera e postuma ratifica, da parte dell’organo tecnico, di scelte compiute a livello politico non varrebbe ad elidere, con il vizio formale di incompetenza, la sottesa violazione del fondante principio di separazione.

 

 Ha osservato in particolare la sentenza in rassegna che l’intera conduzione delle procedure evidenziali è sottratta alla Giunta e al Consiglio comunale (cfr. l’art. 107 del d.lgs. n. 267/2000); ciò vale, in particolare, per la scelta dei componenti della commissione giudicatrice, cui è rimesso il delicato compito di valutare, con la massima imparzialità e trasparenza, le offerte presentate dalle imprese partecipanti. Il che vale ancor più quando il criterio di giudizio è quello, tecnico-discrezionale, dell’offerta economicamente più vantaggiosa; e vale massimamente nel caso di specie, in cui l’Amministrazione si è, per giunta, sottratta – secondo i giusti rilievi critici di parte ricorrente – all’obbligo di prefigurare rigorosamente nel bando, in forma predeterminata, i criteri e subcriteri che avrebbero orientato il giudizio, rimettendoli proprio alla commissione di nomina politica.

 

N. 01002/2012 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 560 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Gerardo Della Porta, rappresentato e difeso dall'avv. Brigida Marra, con domicilio eletto in Salerno, alla via P. De Granita, n. 2;

contro

Comune di San Cipriano Picentino, in persona del Sindaco in carica pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto in Salerno, al corso Garibaldi, n. 103;

nei confronti di

Arch. Pio Castiello, Arch. Gerardo M. Cennamo, Arch. Lucido Di Gregorio, Arch. Pierfrancesco Rossi, Arch. Paola D'Onofrio, Teodoro Aldo Battaglia, Arch. Nicola Esposito, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

a) della deliberazione di impegno ed affidamento n.33/11/UTC/2011, con la quale è stata affidata al costituendo RTP arch.Pio Castiello ed altri la redazione del PUC e del RUEC; b) dei verbali della commissione giudicatrice nn.1-2-3-4 e 5/2010; c) della nota prot.n.6253/R/2011; d) della determina n.242/133/UTC/2011; e) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ivi compresa la determina n. 242/133/UTC del 28 aprile 2011, di convalida della determina n. 189/2010;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di San Cipriano Picentino in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2012 il dott. Giovanni Grasso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con ricorso notificato in data 5 maggio 2011 e ritualmente depositato il 10 maggio successivo, l’arch. Gerardo Della Porta impugnava gli esiti sfavorevoli della procedura evidenziale indetta, con determina n. 398 del 6 luglio 2010, dal Comune di San Cipriano Picentino ai fini del conferimento, giusta il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’incarico professionale per la redazione del P.U.C. e di tutti i relativi allegati, all’uopo prospettando plurimi e concorrenti motivi di doglianza e segnatamente lamentando:

a) violazione degli artt. 82 ss. del d. lgs. n. 163/2006, una ad eccesso di potere: a prescindere dalla legittimità, per distinto rispetto contestata, delle modalità di determinazione dei criteri di aggiudicazione, la Commissione aveva attribuito indistintamente a tutti i concorrenti i 15 punti a disposizione per il criterio riferimento alla "conoscenza del territorio desunta dalla relazione tecnica descrittiva", senza preventivamente graduare e neppure accertare le diverse conoscenze dei partecipanti, con manifesta illogicità ed erroneità;

b) violazione dell’art. 107 del d. lgs. n. 267/2000 ed incompetenza: la commissione giudicatrice era stata nominata dalla Giunta municipale piuttosto che, come imposto dal prescrittivo criterio di attribuzione, dall’organo dirigenziale;

c) violazione dell’art. 83 del d. lgs. n. 163/2006 e dell’art. 97 Cost., non disgiunta da eccesso di potere: il bando di gara aveva omesso di prefigurare, in via necessariamente preventiva, i criteri e subcriteri per la valutazione delle offerte e quelli previsti erano di tale genericità da attribuire un’ampia ed abusiva discrezionalità alla commissione di gara;

d) violazione, sotto distinto profilo, dell’art. 83 del d. lgs. n. 163/2006 e dell’art. 97 Cost., una ad eccesso di potere: la determinazione (già di per sé non legittima in quanto postuma) dei criteri di giudizio ad opera della commissione era, per giunta, avvenuta a buste aperte ed offerte (anche tecniche) ormai note;

e) violazione dell’art. 82 del d. lgs. n. 163/2006 e dell’art.3 della l. n. 241/1990, oltre eccesso di potere: la genericità della fissazione dei criteri si era risolta, di fatto, nella rimessione alla commissione di una discrezionalità pressoché arbitraria, svincolata da qualsiasi possibilità di controllo;

f) violazione, sotto distinto profilo, dell’art. 82 del d. lgs. n. 163/2006 e dell’art.3 della l. n. 241/1990, oltre eccesso di potere: in disparte i rilievi che precedono, il bando di gara aveva previsto l’attribuzione di ben 50 punti sui 100 disponibili per la valutazione di requisiti soggettivi dei concorrenti, i quali non avrebbero potuto, per comune intendimento, costituire oggetto di valutazione ai fini del punteggio, in quanto prescritti ai fini di ammissione;

g) violazione dello stesso paradigma normativo, sotto il distinto profilo per cui il bando aveva previsto, per la valutazione dell’offerta economica, solo 5 punti sui 100 disponibili, con arbitraria ed illegittima alterazione degli ordinari e razionali criteri ponderali;

h) violazione degli artt. 110 e 57, 6 ° comma d. lgs. n. 163/2006, nella parte in cui il bando – in violazione del valorizzato obbligo legale di strutturare in forma rigorosamente concorsuale ed evidenziale le procedure inerenti i concorsi di progettazione – aveva qualificato in apicibus l’avviso come inidoneo a prefigurare "alcuna procedura concorsuale, paraconcorsuale, di gara d’appalto o trattativa privata", con esclusione di "graduatorie, attribuzione di punteggi o altre classificazioni";

i) violazione dell’art. 30 della legge regionale n. 16/2004 e della delibera di giunta regionale n. 834 dell’11 maggio 2007, quanto alla omessa previsione della presenza necessaria di un agronomo per la redazione del PUC.

2.- L’Amministrazione comunale intimata si costituiva in giudizio, deducendo l’integrale infondatezza delle prospettate ragioni di doglianza, in particolare allegando la determina n. 242 del 29 aprile 2011 recante convalida, ad opera del responsabile dell’area tecnica, della deliberazione di giunta con la quale era stata nominata la commissione giudicatrice: atto che parte ricorrente impugnava con ricorso per aggiunzione di motivi, prospettandone l’illegittimità per carenza dei presupposti di legge.

3.- Nel rituale contraddittorio delle parti, alla pubblica udienza del 12 gennaio 2012 la causa veniva riservata per la decisione.

DIRITTO

1.- Il ricorso è fondato e deve essere accolto, in tali sensi dovendo rimodularsi, re plene cognita, la valutazione espressa in sede di sommaria delibazione della articolata istanza cautelare.

Assume pregiudiziale rilievo, tra le molte e puntuali doglianze articolate, quella inerente la denunziata illegittimità per incompetenza della nomina della commissione giudicatrice, in quanto effettuata dall’organo politico piuttosto che (come imposto dall’art. 107 del d. lgs. n. 267/2000 ed, invero, espressamente puntualizzato dall’art. 84 del d. lgs. n. 163/2006) dall’organo tecnico.

In realtà, della fondatezza della doglianza, per come formulata del ricorso principale, non c’è ragione di dubitarsi (trattandosi, invero, di jus receptum: cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 45 marzo 2011, n. 1408), al segno che la stessa Amministrazione, con ogni evidenza consapevole della ricorrenza del vizio denunziato, ha inteso correre ai ripari post litem contestatam mercè l’adozione, da parte del responsabile dell’area tecnica, di un formale provvedimento di convalida ai sensi dell’art. 6 della l. n. 249/1968 (che, come è noto, legittima la sanatoria anche in corso di lite dei vizi di incompetenza).

Parte ricorrente ha, peraltro, denunziato l’illegittimità della ridetta sanatoria con i motivi aggiunti, lamentandone l’illegittimità vuoi per ragioni di ordine formale (inerenti la mancata attivazione del contraddittorio procedimentale) che per motivi sostanziali (inerenti, per un verso, il denunziato difetto dei relativi presupposti, segnatamente inerenti la specificazione del vizio da eliminare, la volontà di rimuoverlo e quella di fare proprio l’atto convalidato e, per altro verso, l’asserita impossibilità di sanare atti a connotazione discrezionale).

2.- Sulle esposte premesse, l’attenzione del Collegio deve concentrarsi sul quesito se sia astrattamente legittimo per una stazione appaltante, avvalendosi della generale potestà di autotutela di cui all’art. 21 nonies l. n. 241/90 e, segnatamente, del potere di convalida anche in pendenza di lite ex art. 6 l. n. 249/1968, sanare, con effetto retroattivo, il vizio di incompetenza che afferisce alla nomina dei componenti della commissione giudicatrice di una procedura evidenziale, le quante volte la stessa sia avvenuta da parte dell’organo politico piuttosto che tecnico.

Al quesito deve darsi risposta negativa.

Come è noto, il fondamento razionale (e costituzionale: cfr. art. 97 Cost.) del c.d. principio di separazione tra attività e funzioni di indirizzo e controllo, attribuite agli organi politici a legittimazione elettiva, e attività e funzioni di gestione, riservate agli organi tecnici a legittimazione professionale, fonda sull’intento di precludere i primi, in qualunque forma (avocazione, riserva, autotutela o "altrimenti": arg. ex art. 14, 3° comma d. lgs. n. 165/2001) l’ingerenza nella attività di concreta gestione della cosa pubblica. In tale prospettiva, l’intento è quello di sottrarre l’azione amministrativa, in quanto preordinata alla cura degli interessi pubblici di attribuzione, alla influenza della politica lato sensu, prefigurando un criterio, necessariamente rigido, di separazione delle competenze che affida a quest’ultima la prefigurazione, selezione e graduazione dei fini (c.d. indirizzo politico), riserva alla prima la loro dinamica attuazione e torna ad attribuire circolarmente alla politica la postuma verifica della efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, riguardata nel suo complesso.

Deve, per tal via, convenirsi sul rilievo che l’illegittimità dell’azione amministrativa discenda dalla sintomatica immixtio dell’organo politico in valutazioni, apprezzamenti e scelte operative concretamente riservate all’organo tecnico (che devono indurre a ritenere, per esempio ed in diverso contesto, abusiva la prassi della sottoscrizione congiunta del provvedimento amministrativo ad opera del dirigente e del sindaco o dell’assessore competente, laddove, emblematicamente, il canone per cui quod abundat non vitiat non può prevalere sulla logica, perfino in certo senso "indiziaria", che impone di presumere la scelta formalmente tecnica essere frutto di valutazione sostanzialmente politica o, quanto meno, di indebita ingerenza).

Ciò posto, la ragione per la quale l’intera conduzione delle procedure evidenziali è sottratta alla giunta e al consiglio comunale (cfr. di nuovo l’art. 107 del d. lgs. n. 267/2000) è, con ogni evidenza, riconducibile alla valorizzazione rigorosa del richiamato principio di separazione. E ciò sia detto, in particolare, per la scelta dei componenti della commissione giudicatrice, cui è rimesso il delicato compito di valutare, con la massima imparzialità e trasparenza, le offerte presentate dalle imprese partecipanti. Il che vale ancor più quando il criterio di giudizio è quello, tecnico-discrezionale, dell’offerta economicamente più vantaggiosa; e vale massimamente nel caso di specie, in cui l’Amministrazione si è, per giunta, sottratta – secondo i giusti rilievi critici di parte ricorrente – all’obbligo di prefigurare rigorosamente nel bando, in forma predeterminata, i criteri e subcriteri che avrebbero orientato il giudizio, rimettendoli proprio alla commissione di nomina politica.

È evidente, allora, che in subiecta materia il potere di convalida deve ritenersi pregiudizialmente precluso (discendendone correlativo limite propter tenorem rationis ai poteri, altrimenti generali, alle facoltà di autotutela): e ciò in quanto la mera e postuma ratifica, da parte dell’organo tecnico, di scelte compiute a livello politico non varrebbe ad elidere, con il vizio formale di incompetenza, la sottesa violazione del fondante principio di separazione.

3.- Dall’accoglimento della relativa censura discende, beninteso, il travolgimento per derivazione, nella logica della c.d. efficacia caducante, dell’intera procedura evidenziale, non meno che l’inefficacia, con effetto retroattivo, degli stipulati contratti. Ciò che vale ad esimere il Collegio dalla disamina dei singoli motivi di gravame, che possono ritenersi assorbiti.

La particolarità della vicenda e della questione risolutivamente esaminata inducono alla integrale compensazione, tra le parti costituite, di spese e competenze di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per effetto, annulla gli atti impugnati e dichiara l’inefficacia del contratto stipulato dal Comune di San Cipriano Picentino con il raggruppamento aggiudicatario.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Onorato, Presidente

Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore

Ezio Fedullo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 25/05/2012

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Categoria: Lavori pubblici
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