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Sentenze
 
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - sentenza 7 febbraio 2012 n. 662 - Pres. Numerico, Est. Forlenza - Romana Scavi s.r.l. (Avv. Presutti) c. Anas s.p.a. (Avv. Stato Gerardis) ed Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici ed altri (n.c.) - (riforma in parte T.A.R. Lazio - Roma, Sezione III, n. 1392 del 2011).

1. Contratti della P.A. - Aggiudicazione - Ritiro di essa - Disposto facendo riferimento al tempo trascorso ed al maturarsi di una diversa situazione di fatto - Va qualificato come revoca (e non già come annullamento d’ufficio).

2. Atto amministrativo - Revoca - Motivi che la possono giustificare - Individuazione - Motivazione - Deve indicare non solo i motivi di interesse pubblico che giustificano il ritiro, ma anche l'affidamento ingenerato nel destinatario dell'atto da revocare.

3. Contratti della P.A. - Aggiudicazione - Sua revoca in autotutela - Motivazione che fa riferimento sia al tempo ormai trascorso (anche in relazione alle vicende relative al contenzioso instaurato), sia ad un nuovo progetto "largamente diverso dal precedente" - Legittimità.

4. Contratti della P.A. - Aggiudicazione - Sua revoca in autotutela - Conseguenze sotto il profilo indennitario o risarcitorio - Individuazione.

5. Giustizia amministrativa - Risarcimento dei danni - Per responsabilità precontrattuale della P.A. - Presupposti per il riconoscimento - Legittimità o meno del provvedimento - Irrilevanza - Correttezza del comportamento della P.A. e conseguente affidamento dei privati - Necessità.

6. Contratti della P.A. - Aggiudicazione - Sua revoca in autotutela - Risarcimento dei danni - per responsabilità precontrattuale - Nel caso di revoca legittima - Spetta - Voci di danno da accordare - Spese inutilmente sostenute, perdita di favorevoli occasioni contrattuali e cd. "danno curriculare" - Vanno riconosciuti - Fattispecie.

1. Va qualificato propriamente come "revoca", e non già come "annullamento", il ritiro dell’atto di aggiudicazione di una gara disposto facendo riferimento al tempo trascorso ed al maturarsi di una diversa situazione di fatto, con conseguente rivalutazione dell’interesse pubblico.

2. Un provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge, in via alternativa, o per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario. Tale provvedimento, assunto in esercizio di potere di autotutela, deve essere adeguatamente motivato, in particolare allorché incide su posizioni in precedenza acquisite dal privato, non solo con riferimento ai motivi di interesse pubblico che giustificano il ritiro dell'atto, ma anche in considerazione delle posizioni consolidate e all'affidamento ingenerato nel destinatario dell'atto da revocare.

3. E’ legittima la revoca dell’aggiudicazione di una gara di appalto disposta ancora prima del consolidarsi delle posizioni delle parti e quando il contratto non è stato ancora concluso, ove tale provvedimento sia motivato con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa, posto che l’art. 21 quinquies l. n. 241/1990, consente un ripensamento da parte della amministrazione là dove questa ritenga di operare motivatamente una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (alla stregua del principio nella specie è stata ritenuta legittima la revoca degli atti di gara, ivi compresa l’aggiudicazione, sia in ragione del tempo trascorso - cui non era immediatamente seguita la stipula del contratto, anche in relazione alle vicende relative al contenzioso instaurato - sia in relazione alle diverse esigenze di intervento relative ad un sopravvenuto un progetto "largamente diverso dal precedente", per estensione dei lavori, diversità qualitativa e realizzativa e per spesa prevista; tali elementi, positivamente riscontrati, fondavano infatti l’esercizio legittimo del potere di revoca, posto che essi imponevano una riconsiderazione, all’attualità, dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’intervento, per qualità, quantità e modalità esecutive).

4. Nel caso di revoca di provvedimento amministrativo riferito ad una precedente aggiudicazione definitiva, possono ricorrere situazioni diverse, cui il legislatore (e la stessa giurisprudenza) riconnettono differenti discipline e conseguenze, dovendosi distinguere tra: a) obbligo dell’amministrazione all’indennizzo, ex art. 21-quinquies l. n. 241/1990, per il caso di revoca del provvedimento amministrativo; b) risarcimento del danno conseguente a constatata illegittimità del provvedimento di revoca, laddove venga accertata l’esistenza degli ulteriori presupposti di configurazione del danno risarcibile; c) risarcimento del danno derivante da accertata responsabilità contrattuale, laddove la revoca del provvedimento giunga a determinare la caducazione del contratto già stipulato; d) risarcimento del danno derivante da responsabilità extracontrattuale (in particolare, precontrattuale) della Pubblica amministrazione (ex art. 1337 c.c.).

5. Ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale della P.A., non si deve tener conto della legittimità dell'esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo, ma della correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall'Amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto, alla luce dell'obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede ai sensi dell'art. 1337 c.c.. Deve quindi ritenersi che la responsabilità precontrattuale non sia configurabile anteriormente alla scelta del contraente, come nella fase in cui gli interessati sono solo meri partecipanti alla gara .

5. Nel caso di mancata conclusione del contratto di appalto, a seguito della (legittima) revoca dell’aggiudicazione della gara, il soggetto rimasto aggiudicatario avrà diritto non già solo al danno emergente per spese sostenute, ma anche al risarcimento del danno consistente nella perdita di favorevoli occasioni contrattuali, cioè di ulteriori possibilità vantaggiose sfuggite al contraente a causa della trattativa inutilmente intercorsa, ovvero a causa dell’inutile stipulazione del contratto. A tali voci deve essere aggiunto anche il cd. "danno curriculare", cioè quel danno consistente nell’impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico pari al valore dell’appalto non eseguito.


 La sentenza in rassegna ha ritenuto in particolare irrilevante la circostanza che, nel caso in questione, il sopravvenuto progetto non fosse ancora disponibile, atteso che la possibilità di revoca di atto precedentemente adottato, non deve necessariamente basarsi sulla intervenuta formale adozione di atti (nel caso di specie, una nuova progettazione), essendo sufficiente che dallo stesso provvedimento di revoca emergano le ragioni, plausibili e concrete, che determinano la suddetta rivalutazione dell’interesse pubblico.Ha precisato la sentenza in rassegna che nella specie, in particolare, era da riconoscere il risarcimento dei danni non limitato al "danno emergente per spese sostenute" (come invece ritenuto dai giudici di primo grado), ma esteso anche al danno curricolare, atteso che la responsabilità precontrattuale della P.A. non si configurava con riferimento ad una interruzione delle trattative, che determina la mancata stipula del contratto, intervenuta in un generico momento delle stesse, bensì laddove si era già addivenuti alla sicura individuazione del contraente, per il tramite dell’aggiudicazione definitiva ed in presenza di un contenuto contrattuale già compiutamente definito, per il tramite del bando di gara e dell’offerta aggiudicataria.

In definitiva:

- mentre nel caso di indennizzo ex art. 21 – quinquies, L. n. 241 del 1990, la misura del medesimo è parametrata al solo "danno emergente";

- nel caso di responsabilità precontrattuale, la misura del risarcimento comprende sia il danno emergente, sia (ove provato) il danno derivante dalla perdita di ulteriori favorevoli occasioni contrattuali, sia (laddove vi sia mancata stipulazione del contratto a fronte di aggiudicazione definitiva) il cd. danno curriculare.

In applicazione di tali principi è stato ritenuto che, nel caso di specie, il risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale doveva consistere:

1) nel danno emergente, consistente nelle spese sostenute per la partecipazione alla gara;

2) nel cd. danno curriculare, derivante dalla mancata stipulazione ed esecuzione del contratto, non potendosi far valere, da parte dell’impresa appellante incolpevole, nelle future contrattazioni, il requisito economico pari al valore dell’appalto non eseguito, posto che ciò è derivato dalla sopravvenuta necessità di determinare diversamente, da parte dell’amministrazione, il contenuto contrattuale, e ciò ad aggiudicazione definitiva già intervenuta. Tale voce è stata equitativamente determinata nella misura del 3% del valore dell’appalto, come definibile dalla misura dell’offerta oggetto dell’aggiudicazione definitiva (v. Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2008 n. 491, e 23 ottobre 2007 n. 5592,;

3) nel lucro cessante, inerente ad ulteriori, non sfruttate, favorevoli occasioni contrattuali. A tal fine è stata ritenuta come comprovata la sussistenza di tale voce di lucro cessante (secondo il criterio del "più probabile che non"), determinando per essa l’entità del risarcimento nella misura del 2% del valore dell’appalto.

Non è stato invece riconosciuto il danno consistente nell’utile che sarebbe derivato dall’esecuzione del contratto (normalmente definito nel 10% del valore dell’appalto), dato che, nel caso di specie, non vi era stata esecuzione del contratto da parte di altro contraente (come nel caso di risarcimento del danno da illegittima aggiudicazione ad altro concorrente), né in ogni caso – attese le diverse determinazioni dell’amministrazione – la società appellante avrebbe potuto conseguire tale utile.

Inoltre non è stato riconosciuto il pur richiesto risarcimento del danno all’immagine, posto che esso non era configurabile nel caso di specie, laddove cioè la mancata stipulazione del contratto costituisce conseguenza del sopravvenuto, legittimo esercizio del potere di revoca dell’aggiudicazione da parte dell’amministrazione.

 

N. 00662/2012REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1867 del 2011, proposto da:

Romana Scavi s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria dell'Ati, costituita con Gelfi Costruzioni s.p.a. e Prismo Universal Italiana s.p.a., rappresentate e difese dall'avv. Avilio Presutti, con domicilio eletto presso Avilio Presutti, in Roma, piazza S.Salvatore in Lauro, 10;

contro

Anas s.p.a., rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Autorita' per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, Ing. E. Mantovani s.p.a. in proprio e quale mandataria capogruppo Ati con Fip Industriale s.p.a., Metalmeccanica Fracasso s.p.a. Infravia s.p.a. (queste ultime anche in proprio);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III n. 01392/2011, resa tra le parti, concernente REVOCA APPALTO LAVORI DI MANUTENZIONE STRAORDINARIA E RIQUALIFICAZIONE DEL VIADOTTO "MORELLO" SULL'AUTOSTRADA PALERMO-CATANIA - RIS. DANNI.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Anas S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2011 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Avilio Presutti e Cristina Gerardis (Avv.St.);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’appello in esame, la società Romana Scavi, in proprio e quale mandataria dell’ATI costituita con Gelfi Costruzioni s.p.a. e Prismo Universal Italiana s.p.a., impugna la sentenza 14 febbraio 2011 n. 1392, con la quale il TAR per il Lazio, sez. III, ha:

- per un verso, rigettato il suo ricorso proposto avverso l’annullamento, tra gli altri, di tutti gli atti della procedura concorsuale per l’aggiudicazione dei lavori di riqualificazione del viadotto Morello dell’autostrada Palermo – Catania;

- per altro verso, accolto in parte la domanda di risarcimento del danno, limitatamente al "solo danno emergente per spese sostenute", come individuate dalla medesima sentenza.

La sentenza appellata ha affermato che:

- innanzi tutto, essendo irrilevante il nomen iuris utilizzato ("auto-annullamento"), in realtà l’amministrazione (come si evince anche dal richiamato art. 21-quinquies l. n. 241/1990), "ha di fatto proceduto alla revoca di tutti gli atti della procedura di gara";

- la determinazione con la quale l’ANAS ha proceduto ad agire in autotutela "è correttamente motivata . . . con l’esigenza di una nuova progettazione, completamente diversa dalla precedente, dei lavori da realizzarsi sul viadotto Morello, e per i quali si rende necessaria una nuova ed urgente procedura di affidamento, non essendo possibile procedere mediante esecuzione dei lavori stessi da parte del raggruppamento originariamente affidatario", di modo che "i presupposti correttamente valorizzati per l’intervento in autotutela sono solo quelli della migliore cura possibile dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera stradale";

- l’amministrazione "ha sempre il potere, nella cura dell’interesse pubblico ad essa commesso, di rivedere le modalità realizzative di un’opera pubblica, purchè ciò faccia con adeguata motivazione";

- l’amministrazione – lungi dall’aver agito non esistendo un nuovo progetto approvato al momento dell’atto di autotutela – "ha correttamente assunto la contestata determinazione di revoca sulla base di atti progettuali in itinere ma ampiamente esplicativi, già al momento dell’adozione dell’atto stesso di revoca, circa le caratteristiche dei nuovi lavori necessari per il viadotto Morello e la incompatibilità con il mantenimento e la realizzazione del precedente appalto"; né, ai fini della revoca, era necessaria la preliminare approvazione di un nuovo progetto;

- quanto alla domanda di risarcimento del danno, è da ritenere sussistente la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, senza che a tal fine abbia "alcun rilievo preclusivo la riconosciuta legittimità dell’intervento provvedimentale in autotutela". Nel caso di specie, "il complessivo comportamento dell’amministrazione tenuto nella fase preordinata alla stipula del contratto appare improntato a violazione del principio di correttezza e buona fede ed evidenzia quindi profili di condotta colposa determinante danno da risarcire". Quest’ultimo va individuato nel solo "danno emergente per spese sostenute".

Avverso tale decisione, vengono proposti i seguenti motivi di appello:

a) violazione dei principi in tema di revoca di atti amministrativi; palese illegittimità della revoca e di tutti gli atti che l’hanno preceduta e accompagnata; contraddittorietà della sentenza; poiché "se la revoca della gara e dell’aggiudicazione definitiva dipende da un colpevole errore della stazione appaltante in sede di definizione dell’oggetto della gara, essa è per ciò stesso illegittima"; nel caso di specie, è del tutto chiaro che l’amministrazione "ha a suo tempo messo in gara (ed aggiudicato definitivamente) un progetto non preceduto da adeguate indagini conoscitive, con la conseguenza che la relativa revoca non può non essere illegittima e fonte di responsabilità". Inoltre, "la revoca è stata disposta senza che fosse stato ancora adottato il nuovo progetto, e quindi con riferimento ad un atto inesistente"; per di più, "ad un progetto che prevedeva interventi radicali, efficienti e duraturi (quello originario) è stato sostituito (dopo anni) un progetto che si occupava anche delle campate perfettamente sane del viadotto ma con interventi palesemente limitati al livello superficiale e con infrastrutture (appoggi e giunti di dilatazione)". In definitiva – sostiene l’appellante – la sentenza (che peraltro cade in contraddizione con taluni suoi stessi presupposti argomentativi), avrebbe dovuto concludere che la revoca era illegittima e che la modifica del progetto non rispondeva ad una obiettiva esigenza di migliore cura della funzionalità del viadotto Morello (che era garantita dal vecchio e non dal nuovo progetto), né all’esigenza di corrispondere ad eventi sopravvenuti";

b) erronea statuizione dei profili risarcitori; poiché "in caso di illegittima revoca di una aggiudicazione definitiva il danno non può essere relegato all’ambito della mera responsabilità precontrattuale", di modo che la sentenza va emendata "anche nella parte relativa alla liquidazione del danno, dovendosi riconoscere al raggruppamento ricorrente quanto richiesto e documentato con il ricorso di primo grado (10 per cento dell’offerta come utile, anche per la domandata perdita di chance e 5 % dell’offerta per la perdita di immagine e di qualificazione". In via subordinata, la sentenza è errata anche nei suoi punti h) ed i), in cui la liquidazione del danno è decurtata.

Si è costituita in giudizio l’ANAS, che ha concluso richiedendo il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza.

All’udienza di trattazione, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

2. L’appello deve essere in parte rigettato (con riferimento al motivo proposto avverso la sentenza, laddove la stessa rigetta la domanda di annullamento della revoca dell’aggiudicazione: sub a) dell’esposizione in fatto), ed in parte accolto, nei sensi di seguito esposti, con riferimento al quantum spettante all’appellante a titolo di risarcimento per responsabilità precontrattuale della P.A. (sub b) dell’esposizione in fatto).

Appare utile, per una migliore comprensione della vicenda oggetto della presente controversia, ricordare che:

- con provvedimento del 19 aprile 2004, l’ANAS aggiudicava all’ATI con capogruppo la società "Romana scavi" appellante, l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria e riqualificazione del viadotto Morello dell’autostrada Palermo – Catania;

- impugnata tale aggiudicazione da altra ditta concorrente, il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, con sentenza 18 maggio 2005 n. 349 – dopo l’accoglimento del ricorso in I grado – in riforma di detta sentenza, respingeva tale ricorso;

- con provvedimento del 23 dicembre 2005, veniva disposta la conferma dell’aggiudicazione definitiva all’ATI di cui è mandataria la Romana Scavi;

- disposto dall’ANAS l’annullamento della gara (con provvedimento 23 aprile 2007), quest’ultima veniva annullata dal TAR per il Lazio, con sentenza n. 3128/2008, passata in giudicato;

- rimaste senza esito due diffide inviate all’ANAS, volte all’esecuzione della sentenza da ultimo citata e alla stipula del contratto in base all’aggiudicazione del 2004, il TAR per il Lazio, adito per l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dalla P.A., dichiarava l’obbligo di provvedere di quest’ultima, con sentenza n. 4002/2009;

- in pendenza di detto giudizio, con atto 5 febbraio 2009, era comunicato all’ATI l’avvio di un nuovo procedimento per l’esercizio del potere di autotutela sugli atti della gara di appalto sfociata nell’aggiudicazione del 2004, poi conclusosi con l’adozione della determinazione 3 luglio 2009 n. 101, oggetto dell’impugnazione di cui alla presente controversia.

Tanto premesso in ordine alle vicende che hanno preceduto e determinato la presente controversia, occorre osservare che correttamente (né sul punto vi è alcun profilo di doglianza dell’appellante, né alcuna deduzione della stessa amministrazione) la sentenza di I grado qualifica l’intervento in autotutela disposto dall’ANAS come "revoca", e non come "annullamento", posto che l’esercizio del potere di autotutela, oltre che per intervenuta citazione dell’art. 21-quinquies l. n. 241/1990, si qualifica come revoca in relazione al suo contenuto, atteso che l’atto è stato adottato con riferimento al tempo trascorso ed al maturarsi di una diversa situazione di fatto, con conseguente rivalutazione dell’interesse pubblico.

Orbene, l’art. 21 – quinquies l. n. 241/1990, prevede che:

"1. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo.

1-bis. Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l'indennizzo liquidato dall'amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell'eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell'atto amministrativo oggetto di revoca all'interesse pubblico, sia dell'eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all'erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l'interesse pubblico."

La giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2011 n. 283; 21 aprile 2010 n. 2244; 17 marzo 2010 n. 1554) ha già avuto modo di affermare che il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge, in via alternativa, o per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario.

Tale provvedimento, assunto in esercizio di potere di autotutela, deve essere adeguatamente motivato, in particolare allorché incide su posizioni in precedenza acquisite dal privato, non solo con riferimento ai motivi di interesse pubblico che giustificano il ritiro dell'atto, ma anche in considerazione delle posizioni consolidate e all'affidamento ingenerato nel destinatario dell'atto da revocare.

Ovviamente, laddove la revoca dell'atto costituisce un vero e proprio dovere dell'Amministrazione, che è tenuta a porre rimedio alle sfavorevoli conseguenze derivanti dal perdurare dell'efficacia del provvedimento, del quale siano venute meno le ragioni giustificatrici, l’obbligo di motivazione può ritenersi assolto con la mera evidenziazione della obiettiva situazione presupposta, atteso che l'interesse pubblico all'adozione dell'atto è, in questo caso, "in re ipsa".

In particolare, si è già avuto modo di affermare (Cons. Stato, sez. III, 13 aprile 2011 n. 2291), che è legittimo il provvedimento di revoca di una gara di appalto - disposta in una fase non ancora definita della procedura concorsuale, ancora prima del consolidarsi delle posizioni delle parti e quando il contratto non è stato ancora concluso – laddove tale provvedimento è motivato con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa, posto che l’art. 21 quinquies l. n. 241/1990, consente un ripensamento da parte della amministrazione là dove questa ritenga di operare motivatamente una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

Nel caso di specie, appare evidente come il provvedimento di revoca appaia legittimamente adottato dall’amministrazione, sia in ragione del tempo trascorso (cui non è immediatamente seguita la stipula del contratto, anche in relazione alle vicende relative al contenzioso instaurato), sia in relazione alle diverse esigenze di intervento relative al viadotto Morello dell’autostrada Palermo – Catania, correttamente evidenziate dal I giudice, il quale ha rilevato essere sopravvenuto un progetto "largamente diverso dal precedente", per estensione dei lavori, diversità qualitativa e realizzativa e per spesa prevista.

Tali elementi, positivamente riscontrati, fondano l’esercizio legittimo del potere di revoca, posto che essi impongono una riconsiderazione, all’attualità, dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’intervento, per qualità, quantità e modalità esecutive.

A fronte di tali considerazioni, non assumono rilievo le doglianze espresse dall’appellante, sia laddove fa dipendere l’illegittimità della revoca "da un colpevole errore della stazione appaltante in sede di definizione dell’oggetto della gara" (pag. 11 app.), sia laddove fa dipendere tale illegittimità dal fatto che essa sarebbe stata assunta "senza che fosse stato ancora adottato il nuovo progetto, e quindi con riferimento ad un atto inesistente" (pagg. 12 – 14 app.).

Quanto al primo aspetto, è appena il caso di osservare che, nel caso in cui l’esercizio del potere di autotutela fosse determinato da un difetto del presupposto sul quale si fonda l’atto adottato, tale da non avere consentito una corretta e completa valutazione dell’interesse pubblico, e quindi un conseguente legittimo esercizio del potere provvedimentale, ciò non renderebbe illegittimo il provvedimento assunto in via di autotutela (che, anzi, ne risulterebbe necessitato), ma costituirebbe un elemento sicuramente valutabile sul piano della (eventuale) conseguente responsabilità dell’amministrazione nei confronti dell’incolpevole soggetto già beneficiario dell’atto.

Quanto al secondo aspetto, in disparte ogni considerazione sui "tempi" di adozione dell’atto (l’ANAS – v. memoria 29 settembre 2011, pag. 3 – richiama l’esistenza di una nuova progettazione dei lavori fin dal maggio 2008) ovvero sulla migliore (o meno) idoneità del nuovo progetto a perseguire l’interesse pubblico al consolidamento dell’opera autostradale (punto sul quale non sono fornite dall’appellante plausibili dimostrazioni), occorre evidenziare che la nuova valutazione dell’interesse pubblico, cui l’amministrazione deve accedere come ad uno dei tre presupposti qualificanti la possibilità di revoca di atto precedentemente adottato, non deve necessariamente basarsi sulla intervenuta formale adozione di atti (nel caso di specie, una nuova progettazione), essendo sufficiente che dallo stesso provvedimento di revoca emergano le ragioni, plausibili e concrete, che determinano la suddetta rivalutazione dell’interesse pubblico.

Per le ragioni sin qui esposte, il primo motivo di appello (sub a) dell’esposizione in fatto) deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza impugnata, in relazione al disposto rigetto del ricorso introduttivo del giudizio, quanto alla domanda di annullamento degli atti impugnati.

3. A diversa conclusione deve giungersi in relazione al secondo motivo di appello, con il quale si evidenzia la "erronea statuizione sui profili risarcitori".

La sentenza appellata ha ritenuto sussistente la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, senza che a tal fine abbia "alcun rilievo preclusivo la riconosciuta legittimità dell’intervento provvedimentale in autotutela". E poiché, nel caso di specie, "il complessivo comportamento dell’amministrazione tenuto nella fase preordinata alla stipula del contratto appare improntato a violazione del principio di correttezza e buona fede ed evidenzia quindi profili di condotta colposa determinante danno da risarcire", ha concluso riconoscendo all’attuale appellante "il solo danno emergente per spese sostenute".

A fronte di ciò, la società appellante, che già in primo grado aveva, tra l’altro, richiesto, per un verso, il risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente (ipotesi ambedue connesse alla ritenuta illegittimità del provvedimento in autotutela e, dunque, non più attuali), per altro verso, il risarcimento del danno derivante da responsabilità precontrattuale dell’amministrazione ovvero l’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies l. n. 241/1990, afferma che "in caso di illegittima revoca di una aggiudicazione definitiva il danno non può essere relegato all’ambito della mera responsabilità precontrattuale", ma deve consistere "quanto meno nell’utile" ovvero "nel lucro cessante".

Giova osservare, ai fini della decisione, che non risultano oggetto di appello né la qualificazione del titolo fondante l’obbligazione risarcitoria dell’ANAS (che il primo giudice ha ritenuto di ricondurre a responsabilità precontrattuale), né l’accertamento a tali fini compiuto in I grado della sussistenza di un comportamento dell’amministrazione in violazione dei principi di correttezza e buona fede, evidenziante "profili di condotta colposa determinante danno da risarcire" (pagg. 13 – 20 sent.). Ed infatti, l’appellante espressamente richiede (pag. 16 appello) che la sentenza sia emendata "nella parte relativa alla liquidazione del danno".

Orbene, il Collegio rileva come, nel caso di revoca di provvedimento amministrativo (come è quello in esame, riferito ad una precedente aggiudicazione definitiva), possono ricorrere situazioni diverse, cui il legislatore (e la stessa giurisprudenza) riconnettono differenti discipline e conseguenze.

Occorre, infatti, distinguere tra:

- obbligo dell’amministrazione all’indennizzo, ex art. 21- quinquies l. n. 241/1990, per il caso di revoca del provvedimento amministrativo;

- risarcimento del danno conseguente a constatata illegittimità del provvedimento di revoca, laddove venga accertata l’esistenza degli ulteriori presupposti di configurazione del danno risarcibile (ipotesi, questa, esclusa nel caso in esame, stante la già riconosciuta legittimità dell’atto di revoca);

- risarcimento del danno derivante da accertata responsabilità contrattuale, laddove la revoca del provvedimento giunga a determinare la caducazione del contratto già stipulato (caso anch’esso non ricorrente nella presente sede);

- risarcimento del danno derivante da responsabilità extracontrattuale (in particolare, precontrattuale) della Pubblica amministrazione (ex art. 1337 c.c.).

Quanto al primo caso, ai sensi dell’art. 21- quinquies l. n. 241/1990, la revoca del provvedimento amministrativo determina che se la stessa "comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo" (comma 1).

La misura di tale indennizzo è stata, successivamente, definita, per la revoca di atti amministrativi incidenti su rapporti negoziali, dallo stesso legislatore che (dapprima inserendo il comma 1-bis nel citato art. 21-quinquies, per mezzo dell’art. 13, co. 8 – duodevicies d. l. n. 7/2007, conv. in l. n. 40/2007, in seguito per il tramite del comma 1-ter, aggiunto dall’art. 13, d. l. n. 112/2008, conv. in l. n. 133/2008: commi, peraltro, di identico testo), ha parametrato detta misura "al solo danno emergente", e tenendo conto "sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico".

L’obbligo di indennizzo gravante sulla Pubblica Amministrazione, come previsto e definito nella sua misura dall’art. 21- quinquies, non presuppone elementi di responsabilità della stessa, ma si fonda su valori puramente equitativi considerati dal legislatore, onde consentire il giusto bilanciamento tra il perseguimento dell’interesse pubblico attuale da parte dell’amministrazione e la sfera patrimoniale del destinatario (incolpevole) dell’atto di revoca, cui non possono essere addossati integralmente i conseguenti sacrifici.

Ricorre, dunque, l’ipotesi che suole definirsi come di responsabilità della Pubblica Amministrazione per attività legittima (forma conosciuta dal nostro ordinamento, come conseguente ad atti leciti, fin dall’art. 46 l. 25 giugno 1865 n. 2359), la quale, lungi dal trovare il proprio presupposto in fatti o atti illeciti ovvero in atti illegittimi imputabili alla stessa amministrazione, più propriamente risponde ad intenti equitativi, e, a stretto rigore, non potrebbe essere definita utilizzando il termine "responsabilità".

Tale ipotesi differisce nettamente da quella risarcitoria, di modo che anche le due azioni devono essere tenute distinte, sia con riferimento alla causa petendi, sia con riferimento al petitum.

La causa petendi, nel giudizio volto ad ottenere l’indennizzo, deve essere ravvisata nella legittimità dell’atto adottato dall’amministrazione, ovvero nella liceità della condotta da questa tenuta, e che ha causato il pregiudizio; mentre nel giudizio risarcitorio, essa consiste nel fatto o nell’atto produttivo del danno.

Quanto al petitum, nel giudizio per responsabilità da atti legittimi o leciti, esso è limitato al pregiudizio immediatamente subito, ed è quindi limitato al cd. danno emergente, mentre nel giudizio risarcitorio esso si estende – fermi, ovviamente, i necessari presupposti probatori - a tutto il pregiudizio (danno emergente e lucro cessante), conseguente all’illegittima violazione della sfera giuridico - patrimoniale del soggetto leso.

Con riferimento alla revoca ed alle sue conseguenze, l’art. 21 – quinquies rappresenta, come è noto, un punto di arrivo di un percorso giurisprudenziale che, inizialmente, e fino a tempi recenti, era nel senso di escludere qualsiasi indennizzo per il soggetto nei cui confronti fosse intervenuta la revoca in modo legittimo di un precedente provvedimento amministrativo per lui vantaggioso (Cons. St., sez. VI, 6 giugno 1969, n. 266), salvo ipotizzarla solo in casi particolari (Cass. Sez. Un. 2 aprile 1959, n. 672).

Attualmente, dunque, l'attribuzione dell'indennizzo a favore del soggetto che direttamente subisce il pregiudizio, presuppone innanzitutto la legittimità del provvedimento di revoca, atteso che in caso di revoca illegittima subentra eventualmente, sussistendone gli ulteriori presupposti, la diversa ipotesi del risarcimento del danno (Cons. Stato, sez. V, 6 ottobre 2010 n. 7334 e 14 aprile 2008, n. 1667; sez. VI, 8 settembre 2009, n. 5266).

Inoltre, poiché, nel caso dell’indennizzo ora considerato, e per le ragioni esposte, non sussiste una responsabilità contrattuale o extracontrattuale (e segnatamente, precontrattuale), che determini l’insorgere di tale obbligazione, non vi è luogo per accertare la presenza di colpa nell'apparato amministrativo (Cons. St., sez. V, 10 febbraio 2010 n. 671).

Infine, l'indennizzo spettante al soggetto direttamente pregiudicato dalla revoca di un provvedimento va circoscritto al "danno emergente", sia perché ciò è espressamente stabilito dalla norma, sia perché esso risponde ai principi generali in tema di obbligo di indennizzo da parte della P.A. per pregiudizio derivante da sua attività legittima o lecita, sia perché esso costituisce applicazione particolare di una previsione in via generale introdotta per le conseguenze dell’esercizio del potere di autotutela.

Infatti, è altresì previsto, in forme non dissimili da quanto statuito per la revoca, l’obbligo di indennizzo per il caso di annullamento di provvedimento amministrativo incidente su rapporti contrattuali.

L’art. 1, comma 136, l. 30 dicembre 2004 n. 311, prevede che "al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l'annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l'esecuzione degli stessi sia ancora in corso. L'annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall'eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall'acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante".

Come la giurisprudenza ha già avuto modo di osservare (Cons. Stato, sez. VI, 18 settembre 2009 n. 5621), la disposizione nel suo contenuto prescrittivo è volta a rendere recessivo il c.d. consolidamento delle situazioni soggettive del privato derivanti da provvedimenti inficiati da vizi di legittimità, consentendo l’autotutela indipendentemente dal lasso temporale decorso dall’adozione dell’atto, ma, come reso evidente dal termine "può" che precede la scelta di disporre dell’annullamento l’ufficio, essa non fa venir meno la natura ampiamente discrezionale di detta potestà che non può essere resa coercibile ad iniziativa del destinatario del provvedimento o di un terzo interessato.

Allo stesso, tempo, la norma prevede, per i provvedimenti "incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali", un termine all’esercizio del potere di annullamento (tre anni dall’acquisita efficacia dell’atto annullando), nonché la necessità di "tenere indenni i privati stessi dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante".

Anche in questo caso, ed a maggior ragione, trattandosi di intervento in autotutela su provvedimento illegittimo, la natura dell’obbligazione dell’amministrazione è indennitaria e non risarcitoria; presuppone che non vi sia stata conoscenza, secondo criteri di media diligenza, dell’illegittimità dell’atto da parte del suo destinatario (che invece ha confidato nella sua legittimità), e che non vi sia stato il concorso nella produzione del vizio di legittimità inficiante l’atto. La misura dell’indennizzo, infine, deve ritenersi limitata al danno emergente.

In definitiva, per le ipotesi di esercizio di potere di autotutela su provvedimenti inerenti a rapporti contrattuali (revoca o annullamento d’ufficio), ferma la necessità di riscontrare la sussistenza degli altri presupposti previsti, l’indennizzo è parametrato al solo "danno emergente".

4. Diversamente da quanto affermato per l’indennizzo, l’obbligazione della pubblica amministrazione per responsabilità contrattuale o extracontrattuale ha natura risarcitoria e, nel caso della responsabilità precontrattuale (che ricorre nel caso in esame e che costituisce species della responsabilità extracontrattuale: Cons. St., sez. V, 10 novembre 2008 n. 5574), si fonda, ai sensi dell’art. 1337 cod. civ., sulla violazione dei principi di correttezza e buona fede "nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto".

Come ha chiarito anche l’Adunanza Plenaria (dec. 5 settembre 2005 n. 6), l’accertamento della eventuale responsabilità precontrattuale dell’amministrazione non è esclusa dalla dichiarata legittimità del provvedimento (di annullamento o, in particolare, di revoca) assunto in via di autotutela, posto che, se "la revoca dell'aggiudicazione e degli atti della relativa procedura (vale) a porre al riparo l'interesse pubblico dalla stipula di un contratto che l'amministrazione non avrebbe potuto fronteggiare per carenza delle risorse finanziarie occorrenti" (tale il presupposto della revoca nel caso considerato), permane tuttavia "il fatto incancellabile degli "affidamenti" suscitati nell'impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi (affidamenti che sono perdurati fino a quando non è stata comunicata alla parte privata la revoca degli atti. . . .", posto che "l'impresa non poteva non confidare, durante il procedimento di evidenza pubblica, dapprima sulla "possibilità" di diventare affidataria del contratto e più tardi - ad aggiudicazione intervenuta - sulla disponibilità di un titolo che l'abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso.".

Precisa, inoltre, l’Adunanza Plenaria che "occorre, naturalmente, che i comportamenti predetti - per porsi quali fatti generatori di responsabilità precontrattuale - risultino contrastanti con le regole di correttezza e di buona fede di cui all'art. 1337 del c.c..".

In sostanza, ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale della p.a. non si deve tener conto della legittimità dell'esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo, ma della correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall'Amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto, alla luce dell'obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede ai sensi dell'art. 1337 c.c. (Cons. St., sez. V, 7 settembre 2009 n . 5245).

Si è, dunque, affermato che la responsabilità precontrattuale non è configurabile anteriormente alla scelta del contraente, come nella fase in cui gli interessati sono solo meri partecipanti alla gara (Cons. St., sez. V, 28 maggio 2010 n. 3393; 8 settembre 2010 n. 6489).

Tuttavia, si è anche sostenuto (Cons. St., sez. VI, 17 dicembre 2008 n. 6264) che non vi sono ragioni sistematiche onde escludere la configurabilità di una responsabilità di carattere precontrattuale in capo all'Amministrazione in ipotesi in cui il mancato rispetto dei generali canoni di buona fede e correttezza in contrahendo si sia risolto in un'attività nel suo complesso illegittima, la quale abbia comunque determinato l'impossibilità del sorgere del vincolo contrattuale, atteso che - per un verso - le trattative fra le parti sono state interrotte al mero stadio dell'aggiudicazione provvisoria (fase in cui, anche nel sistema anteriore all'entrata in vigore del c.d. "codice dei contratti" era pacifica l'assenza di un vincolo stricto sensu contrattuale) e che - per altro verso - nel corso di tale fase grava sul soggetto pubblico l'obbligo di comportarsi secondo buona fede, atteso che nel corso delle trattative sorge tra le parti un rapporto di affidamento che l'ordinamento ritiene meritevole di tutela.

Secondo tale giurisprudenza, se, infatti, durante la fase formativa di un negozio giuridico la p.a. viola il dovere di lealtà e correttezza, ponendo in essere comportamenti che non salvaguardano l'affidamento della controparte in modo da sorprendere la sua fiducia sulla conclusione del contratto, essa risponde per responsabilità precontrattuale ai sensi dell'art. 1337 c.c.

Al contrario, è stata esclusa la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione allorché la stipulazione del contratto avverrebbe in violazione di norme imperative (Cons. St., sez. VI, 3 febbraio 2011 n. 780). Occorre, infatti, ricordare che l’art. 1337 mira a tutelare nella fase precontrattuale il contraente di buona fede, ingannato o fuorviato da una situazione apparente, non conforme a quella vera, e, comunque, dall’ignoranza della causa di invalidità del contratto, che né doveva da egli essere conosciuta (come nel caso di violazione di norme imperative), né poteva essere conosciuta con l’ordinaria diligenza (Cass. Civ., sez. III, 8 luglio 2010 n. 16149; sez. I, 13 maggio 2009 n. 11135).

4. Così ricostruiti gli aspetti salienti della responsabilità precontrattuale, il Collegio rileva che, secondo un orientamento affermato in giurisprudenza (Cons. St., sez. VI, 17 dicembre 2008 n. 6264), il danno risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale da parte della pubblica Amministrazione a seguito della mancata stipula dal contratto, debba intendersi limitato:

a) al rimborso dalle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative svolte in vista della conclusione del contratto (danno emergente);

b) al ristoro della perdita, se adeguatamente provata, di ulteriori occasioni di stipulazione con altri di contratti altrettanto o maggiormente vantaggiosi, impedite proprio dalle trattative indebitamente interrotte (lucro cessante), con esclusione del mancato guadagno che sarebbe stato realizzato con la stipulazione e l'esecuzione del contratto (in tal senso, ex plurimis: Cons. Stato, Sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2680; id., Sez. V, sent. 14 aprile 2008, n. 1667 e 10 novembre 2008 n. 5574; Cons. giust. Sicilia, 25 gennaio 2011 n. 63).

Tuttavia, a fronte di tale orientamento, che – positivamente ricondotto il danno risarcibile al cd. "interesse negativo", cioè all’interesse del soggetto a non essere leso nell’esercizio della sua libertà negoziale. – richiede che sia comunque fornita la prova della esistenza di ulteriori occasioni di stipulazione di altri contratti, impedite nel loro realizzarsi proprio dalle trattative indebitamente interrotte, si pone altra giurisprudenza (Cons. St., Ad. Plen., 5 settembre 2005 n. 6), che afferma come "anche con riferimento alla perdita di altre occasioni da parte dell'impresa, sembra preferibile conformarsi al criterio equitativo . . . (già adottato qualche volta dalla giurisprudenza amministrativa), del riconoscimento al concorrente dell'utile economico che sarebbe derivato dalla gestione del servizio messo in gara nella misura del 10% dell'ammontare dell'offerta".

Il Collegio osserva, innanzi tutto, che la misura del risarcimento del danno, conseguente a responsabilità precontrattuale, non è concettualmente riducibile al solo "danno emergente".

Non può, dunque, essere condivisa la sentenza appellata (ritenendosi invece fondata la doglianza dell’appellante sul punto) laddove essa afferma che il danno da responsabilità precontrattuale consiste nel solo "danno emergente per spese sostenute", aggiungendo che ciò è quel che avverrebbe "se si facesse applicazione . . . dell’art. 21 – quinquies l. n. 241/1990".

Può dirsi, infatti, sufficientemente condiviso che la responsabilità precontrattuale comporta obbligo di risarcimento del danno nei limiti del cd. interesse negativo, e cioè dell’interesse del soggetto a non essere leso nell’esercizio della sua libertà negoziale. (laddove l’interesse positivo è interesse all’esecuzione del contratto).

Mentre l’interesse positivo consiste nella perdita che il soggetto avrebbe evitato (danno emergente) e nel vantaggio economico che avrebbe conseguito (lucro cessante) se il contratto fosse stato eseguito, al contrario il danno proprio dell’interesse negativo consiste nel pregiudizio che il soggetto subisce per avere inutilmente confidato nella conclusione e nella validità del contratto ovvero per avere stipulato un contratto che senza l’altrui ingerenza non avrebbe stipulato o avrebbe stipulato a condizioni diverse.

Ne consegue che, nel caso di mancata conclusione del contratto, il soggetto avrà diritto al risarcimento del danno consistente innanzi tutto nelle spese inutilmente sostenute, e consistente inoltre nella perdita di favorevoli occasioni contrattuali, cioè di ulteriori possibilità vantaggiose sfuggite al contraente a causa della trattativa inutilmente intercorsa, ovvero a causa dell’inutile stipulazione del contratto.

A tali voci, ritiene il Collegio che deve essere aggiunto il cd. "danno curriculare", cioè quel danno consistente nell’impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico pari al valore dell’appalto non eseguito.

E ciò in considerazione del fatto che, nel caso di specie, la responsabilità precontrattuale della P.A. non si configura con riferimento ad una interruzione delle trattative, che determina la mancata stipula del contratto, intervenuta in un generico momento delle stesse, bensì laddove si era già addivenuti alla sicura individuazione del contraente, per il tramite dell’aggiudicazione definitiva ed in presenza di un contenuto contrattuale già compiutamente definito, per il tramite del bando di gara e dell’offerta aggiudicataria.

In definitiva:

- mentre nel caso di indennizzo ex art. 21 – quinquies, la misura del medesimo è parametrata al solo "danno emergente";

- nel caso di responsabilità precontrattuale, la misura del risarcimento comprende sia il danno emergente, sia (ove provato) il danno derivante dalla perdita di ulteriori favorevoli occasioni contrattuali, sia (laddove vi sia mancata stipulazione del contratto a fronte di aggiudicazione definitiva) il cd. danno curriculare.

Ove si voglia diversamente considerare, appare singolare e privo di ragionevolezza che l’ordinamento riconosca due attribuzioni patrimoniali, distinte ma di identica misura, benché nel primo caso ( ex art. 21- quinquies l. n. 241/1990), non vi sia alcuna attività illegittima o illecita dell’amministrazione, mentre nel secondo vi è un accertato illecito comportamento della medesima, tale da fondare responsabilità precontrattuale.

5. Già tale considerazione – afferente al titolo causale dell’attribuzione patrimoniale – induce ad una ricerca più attenta sulla esatta misura del danno risarcibile, laddove, come nel caso di specie, vi sia stata mancata stipulazione del contratto per intervenuta revoca (legittima) dell’atto di aggiudicazione definitiva.

Ulteriori considerazioni, volte a determinare diversamente la misura del danno da responsabilità precontrattuale, discendono dall’esame della giurisprudenza in tema di risarcimento del danno da provvedimento illegittimo (come nel caso in cui vi sia successivo annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione definitiva).

Innanzi tutto, occorre ricordare, in via generale, che, secondo il Consiglio di Stato (sez. V, n. 490/2008) "il danno, per essere risarcibile, deve essere certo e non meramente probabile, o comunque deve esservi una rilevante probabilità del risultato utile" e ciò è quello che "distingue la chance risarcibile dalla mera e astratta possibilità del risultato utile, che costituisce aspettativa di fatto, come tale irrisarcibile".

In tal senso, la giurisprudenza ha ancorato il risarcimento del danno cd. "da perdita di chance" a indefettibili presupposti di certezza dello stesso, escludendo il caso in cui l’atto, ancorché illegittimo, abbia determinato solo la perdita di una "eventualità" di conseguimento del bene della vita. Ed infatti, in tale ultimo caso, risulta pienamente esaustiva la tutela ripristinatoria offerta dall’annullamento e dalle sue conseguenze (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 3 agosto 2004 n. 5440; sez. V, 25 febbraio 2003 n. 1014; sez. VI, 23 luglio 2009 n. 4628; Cass. civ., sez. I, 17 luglio 2007 n. 15947).

Quanto al requisito soggettivo della colpa, questa deve essere valutata tenendo conto dei vizi che inficiano il provvedimento, della gravità delle violazioni ad essa imputabili (anche alla luce del potere discrezionale concretamente esercitato), delle condizioni concrete e dell’apporto eventualmente dato dai privati al procedimento (Cons. Stato, sez. VI, 15 giugno 2009 n. 3827). Il requisito è inoltre integrato dalla violazione delle regole procedimentali in tema di autotutela (Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2009 n. 5004).

In ogni caso, non è configurabile un danno risarcibile per equivalente, allorché, per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione, vi sia ripetizione della gara d’appalto (e della connessa attività amministrativa), e quindi il ripristino della chance di aggiudicazione (Cons. Stato, sez. V, 28 agosto 2009 n. 5105).

Quanto alle "voci" del danno risarcibile, esse consistono (Cons. Stato, sez. V, n. 491/2008; sez. VI, n. 2384/2010):

a) nel danno emergente, costituito dalle spese e dai costi sostenuti per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla procedura (secondo Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3144, solo in caso di illegittima esclusione dalla gara);

b) nel lucro cessante, determinato nel 10% del valore dell’appalto, precisandosi anche che il lucro cessante è innanzi tutto determinato sulla base dell’offerta economica presentata al seggio di gara (Cons. Stato, sez. V, 6 aprile 2009 n. 2143);

c) una ulteriore percentuale del valore dell’appalto, "a titolo di perdita di chance, legata alla impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico pari al valore dell’appalto non eseguito", cd. "danno curriculare" (in senso conforme, Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008 n. 2751; sez. V., 23 luglio 2009 n. 4594; secondo Cons. Stato, sez. VI, n. 3144/2009, la percentuale del "danno curriculare" va calcolata sulla misura del lucro cessante e non già sull’importo dell’appalto);

d) il danno, equitativamente liquidato, per il mancato ammortamento di attrezzature e macchinari;

e) infine, il danno esistenziale, posto che "il diritto all’immagine, concretizzantesi nella considerazione che un soggetto ha di sé e nella reputazione di cui gode, non può essere considerato appannaggio esclusivo della persona fisica e va anzi riconosciuto anche alle persone giuridiche".

Orbene, come è dato osservare, nelle ipotesi di risarcimento del danno da provvedimento illegittimo (come nel caso del danno subito dal partecipante alla gara secondo classificato che avrebbe dovuto essere aggiudicatario, e che ha quindi subito gli effetti di un provvedimento illegittimo), la prova dell’esistenza del medesimo interviene in base ad una verifica del caso concreto, che faccia concludere per la "certezza" del danno, sussistente sia laddove questo possa essere a tutta evidenza riscontrato, sia laddove vi sia "una rilevante probabilità del risultato utile".

In definitiva, l’esame della sussistenza del danno da perdita di chance interviene:

- o attraverso la constatazione in concreto della sua esistenza, ottenuta attraverso elementi probatori (ad esempio, si è in presenza di un contratto eseguito o in esecuzione, che avrebbe dovuto essere certamente eseguito da una diversa impresa, in luogo di quella beneficiaria di aggiudicazione illegittima);

- o attraverso una articolazione di argomentazioni logiche, che, sulla base di un processo deduttivo rigorosamente sorvegliato, inducono a concludere per la sua sussistenza;

- ovvero ancora attraverso un processo deduttivo secondo il criterio, elaborato dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, del c.d. "più probabile che non" (Cass. civ., n. 22022/2010), e cioè "alla luce di una regola di giudizio che ben può essere integrata dai dati della comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali" (Cass., sez. III civ., n. 22837/2010).

Inoltre, quanto alla determinazione dell’entità del risarcimento, occorre osservare che la giurisprudenza riconosce, in pratica, una misura dello stesso non dissimile da quella che conseguirebbe in base alla cd, responsabilità contrattuale (danno emergente e lucro cessante): e ciò in quanto la stipulazione e l’esecuzione del contratto vi è stata, ma diverso (da quello che avrebbe dovuto legittimamente essere) è stato il soggetto parte del contratto.

Ciò che differenzia, quindi, il risarcimento del danno da atto illegittimo (cui consegue l’instaurazione di un rapporto contrattuale) da quello derivante da responsabilità precontrattuale, è che solo nel primo e non nel secondo caso, vi è l’effettiva esecuzione del contratto. Di modo che, solo nel primo e non nel secondo caso, potrà riconoscersi il lucro cessante, derivante dal mancato conseguimento dell’utile conseguibile con la esecuzione del contratto, impedita dalla precedente, illegittima attività dell’amministrazione.

A diverse conclusioni deve, invece, giungersi, per il danno curriculare.

Posto che quest’ultimo consegue alla mancata esecuzione del contratto, sia che ciò dipenda dalla non assunta qualità di parte del contratto e del rapporto per illegittima attività dell’amministrazione, sia che ciò dipenda dalla mancata stipulazione di un contratto, del quale sono già individuati con certezza parte contraente (per il tramite dell’aggiudicazione definitiva) e contenuto (per il tramite del bando di gara e dell’offerta), per nuova, legittima determinazione, assunta dall’amministrazione in via di autotutela.

6. Alla luce di quanto sin qui esposto, il Collegio ritiene che, nel caso di specie, il risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale debba consistere:

- nel danno emergente, consistente nelle spese sostenute per la partecipazione alla gara, nella misura già determinata dal giudice di I grado. A tal fine. è da ritenere infondato il motivo proposto avverso la decurtazione delle voci di cui ai punti h) ed i) della sentenza, essendo condivisibile la considerazione secondo la quale le spese "sono state sostenute anche durante periodi la gara o l’aggiudicazione risultavano annullati", e non essendo dimostrato il danno derivante dalla infruttuosa messa a disposizione del personale;

- nel cd. danno curriculare, derivante dalla mancata stipulazione ed esecuzione del contratto, non potendosi far valere, da parte dell’impresa appellante incolpevole, nelle future contrattazioni, il requisito economico pari al valore dell’appalto non eseguito, posto che ciò è derivato dalla sopravvenuta necessità di determinare diversamente, da parte dell’amministrazione, il contenuto contrattuale, e ciò ad aggiudicazione definitiva già intervenuta. Tale voce va equitativamente determinata nella misura del 3% del valore dell’appalto, come definibile dalla misura dell’offerta oggetto dell’aggiudicazione definitiva (Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2008 n. 491 e 23 ottobre 2007 n. 5592);

- nel lucro cessante, inerente ad ulteriori, non sfruttate, favorevoli occasioni contrattuali. A tal fine, il Collegio – a fronte delle vicende che hanno seguito l’intervenuta aggiudicazione definitiva, tutte volte a dimostrare pienamente il persistente e forte interesse dell’appellante alla stipulazione ed esecuzione del contratto – ritiene di poter assumere come comprovata la sussistenza di tale voce di lucro cessante (secondo il criterio del "più probabile che non"), determinando per essa l’entità del risarcimento nella misura del 2% del valore dell’appalto, come innanzi definito.

Contrariamente a quanto affermato ai fini del riconoscimento del cd. danno curriculare, non può essere, invece, riconosciuto il danno consistente nell’utile che sarebbe derivato dall’esecuzione del contratto (normalmente definito nel 10% del valore dell’appalto), dato che, nel caso di specie, non vi è stata esecuzione del contratto da parte di altro contraente (come nel caso di risarcimento del danno da illegittima aggiudicazione ad altro concorrente), né in ogni caso – attese le diverse determinazioni dell’amministrazione – la società appellante avrebbe potuto conseguire tale utile.

Né, infine, può essere riconosciuto il pur richiesto risarcimento del danno all’immagine, posto che esso non è configurabile nel caso di specie, laddove cioè la mancata stipulazione del contratto costituisce conseguenza del sopravvenuto, legittimo esercizio del potere di revoca dell’aggiudicazione da parte dell’amministrazione.

7 . Per le ragioni sin qui esposte, l’appello, relativamente al secondo motivo proposto, con il quale si evidenzia la "erronea statuizione sui profili risarcitori", deve essere accolto, nei limiti sopra indicati, con conseguente parziale riforma della sentenza appellata e parziale accoglimento del ricorso proposto in I grado.

Ne consegue che l’amministrazione provvederà a formulare all’appellante una proposta, nei termini disposti dal giudice di I grado (ed ora anche ai sensi dell’art. 34, co. 4, C.p.a.), integrata dai criteri di quantificazione del risarcimento, come individuati dalla presente decisione.

Le spese, diritti ed onorario di giudizio seguono la parziale soccombenza e vanno determinati come in dispositivo, disponendosene la compensazione nella misura del 50%.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Romana Scavi s.r.l., come in epigrafe (n. 1867/2011 r.g.):

a) lo rigetta, in quanto proposto avverso il rigetto, da parte della sentenza impugnata, della domanda di annullamento introdotta con il ricorso in I grado, con conseguente conferma, sul punto, della predetta sentenza;

b) accoglie l’appello, nei sensi di cui in motivazione, in quanto proposto avverso il risarcimento del danno riconosciuto dalla sentenza impugnata, e, per l’effetto, in parziale riforma della detta sentenza, accoglie in parte il ricorso proposto in I grado;

c) condanna l’amministrazione appellata al pagamento, in favore dell’appellante, delle spese, diritti ed onorari di giudizio, che liquida in complessivi Euro 10.000,00 (diecimila/00), somma della quale dispone la compensazione nella misura del 50%, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 07/02/2012.

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