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TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. I - sentenza 28 giugno 2012 n. 1829 - Pres. Mariuzzo, Est. Gisondi - Società Truzzi S.p.A.(Avv.ti Colombo e Perani) c. Comune di Castiglione d'Adda (Avv.ti Todarello, Fuda e Concordati) e Sa.Gi. Costruzioni S.a.s. di Giuseppe Sapienza & C. (n.c.) - (accoglie).

Atto amministrativo - Diritto di accesso - Agli atti di una procedura negoziata ex art. 122, comma 7, d. lgs. n. 163 del 2006 - Da parte di una ditta operante nel settore - Che non abbia partecipato alla medesima procedura - Sussiste.

Sussiste il diritto di una ditta operante nel settore in relazione al quale la P.A. ha indetto una procedura negoziata ai sensi dell’art. 122, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici), di accedere agli atti della medesima procedura, anche se la ditta stessa non ha partecipato alla gara; infatti, se, da un lato, è vero che, ai fini dell’esperimento dell’azione per l’accesso agli atti, è necessario essere titolari di un interesse individuale e giuridicamente qualificato, non trattandosi di uno strumento a disposizione di qualunque cittadino che intenda controllare il corretto svolgimento dell’attività amministrativa, dall’altro, è altrettanto vero che va riconosciuto a tutte le imprese che operano nel settore di attività oggetto di un contratto che la P.A. abbia assegnato con una procedura negoziata, la legittimazione ad impugnare l’atto di aggiudicazione, a prescindere dal fatto che esse abbiano o meno partecipato alla procedura.

 

 

 E’ stata disattesa la tesi avanzata dalla difesa della P.A., secondo cui la normativa speciale in materia di appalti, che consente un accesso facilitato ed immediato degli atti della procedure di gara, restringerebbe la legittimazione ad agire alle sole imprese partecipanti.

Ha osservato al riguardo il T.A.R. Lombardia che la normativa speciale non esclude affatto l’applicazione di quella generale. Il fatto che le imprese partecipanti alla gara che abbiano ricevuto la comunicazione relativa alla aggiudicazione della commessa possano esercitare un diritto di accesso in base ad una procedura particolarmente celere, finalizzata a consentire la concentrazione di tutti i possibili motivi di ricorso nella fase introduttiva del giudizio in coincidenza del termine di stand still, non significa che, nei casi di procedure negoziate, alle imprese di settore, ignare dello svolgimento della gara, sia precluso l’esercizio del generale diritto di accesso che si ricollega ai principi di trasparenza ed imparzialità previsti dall’art. 97 Cost.

E’ stato peraltro ricordato che il diritto di accesso non si ricollega direttamente alla possibilità di instaurare procedure contenziose, ma è autonomo rispetto alle posizioni soggettive sottostanti che ne costituiscono la base legittimante e, per questo, non risulta condizionato dalla possibilità in concreto di spendere i documenti richiesti in sede giudiziale a fini difensivi.

V. in senso contrario: TAR PUGLIA - BARI, SEZ. I, sentenza 26-2-2009,  (sull’accoglibilità o meno dell’istanza di accesso agli atti di una gara di appalto presentata da una ditta che non ha partecipato alla gara stessa).

V. in senso analogo: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, sentenza 30-7-2010, (sul rapporto che sussiste tra disciplina in tema di accesso prevista dalla L. n. 241/90 e disciplina contemplata dal D.L.vo n. 163 del 2006 per l’accesso agli atti di gara e sulla possibilità o meno per una ditta che non ha partecipato alla gara di ottenere copia degli atti relativi alla gara stessa).

V. anche in argomento: CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 14-2-2011, (sulla legittimità o meno del diniego di accesso agli atti di gara richiesto da una ditta partecipante motivato con riferimento al fatto che il ricorso dalla stessa proposto è stato dichiarato improcedibile).
 

N. 01829/2012

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 1015 del 2012, proposto da:

Società Truzzi S.p.A. con socio unico, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Colombo e Paolo Perani nel cui studio in piazza San Babila, 5 a Milano è elettivamente domiciliata

contro

Comune di Castiglione d'Adda, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Todarello, Giuseppe Fuda e Alessandro Concordati, con domicilio eletto presso il primo in Milano, Piazza Velasca, n. 4

nei confronti di

Sa.Gi. Costruzioni S.a.s. di Giuseppe Sapienza & C.

per l'accertamento

del diritto di accesso della ricorrente agli atti del procedimento amministrativo e del conseguente obbligo di esibizione e di rilascio di copia dei documenti relativi alla procedura negoziata ex art. 122, comma 7 del D.lgs. n.163/06, indetta dal Comune di Castiglione d'Adda con determinazione a contrarre prot. n.394 TECDT 113-2011 in data 7.11.2011 per l'affidamento dei lavori di costruzione di un nuovo centro rifiuti, ivi compresi i verbali relativi ai lavori della commissione giudicatrice dell'equivalente organo tecnico, nonché, ove esistenti, degli atti in forza dei quali il Comune di Castiglione d'Adda abbia eventualmente deciso di modificare l'oggetto della stessa procedura negoziata, eliminando la richiesta relativa alla realizzazione della piazzola ecologica mediante la fornitura di "elementi modulari in c.a. prefabbricati (tipo Modul Beton)" e sostituendola con la realizzazione in opera della piazzola ecologica stessa o di parte di essa; per la declaratoria di illegittimità del provvedimento di rigetto del'istanza di accesso agli atti depositata in data 15.2.2012, prot. n.2012 001984.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Castiglione D'Adda;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società Truzzi S.p.A. ha chiesto al Comune di Castiglione d’Adda l’accesso agli atti della trattativa privata da esso indetta per l’affidamento dei lavori di costruzione di un nuovo centro di raccolta rifiuti conclusasi con la stipulazione del relativo contratto con la S.a.s. SA.GI Costruzioni.

L’istanza è stata rigettata con provvedimento del 15 febbraio 2012 in ragione del fatto che l’Impresa richiedente, non essendo stata invitata a partecipare alla trattativa privata, non sarebbe titolare di alcuna posizione qualificata e differenziata che le consentirebbe di esperire l’actio ad esibendum.

Avverso tale atto ha proposto ricorso l’interessata.

Si è costituito il Comune di Castiglione d’Adda per resistere al ricorso.

Nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2012, relatore il dott. Raffaello Gisondi, uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

E’ vero che ai fini dell’esperimento dell’azione per l’accesso agli atti è necessario essere titolari di un interesse individuale e giuridicamente qualificato, non trattandosi di uno strumento a disposizione di qualunque cittadino che intenda controllare il corretto svolgimento dell’attività amministrativa.

Tuttavia la giurisprudenza è pacifica nel riconoscere a tutte le imprese che operano nel settore di attività oggetto di un contratto che l’amministrazione abbia assegnato con una procedura negoziata la legittimazione ad impugnare l’atto di aggiudicazione, a prescindere dal fatto che esse abbiano o meno partecipato alla procedura.

Peraltro, nel caso di specie, l’interesse della società ricorrente appare dotato di un grado ancora maggiore di concretezza in ragione dell’interessamento manifestato dal Comune di Castiglione d’Adda al metodo costruttivo (cd. "Modulo Beton") da essa utilizzato per realizzare l’opera messa a gara che, inspiegabilmente, non si è poi tradotto in un invito alla procedura negoziata.

E’ da disattendere la tesi avanzata dalla difesa del Comune secondo cui la normativa speciale in materia di appalti che consente un accesso facilitato ed immediato degli atti della procedure di gara restringerebbe la legittimazione ad agire alle sole imprese partecipanti.

La normativa speciale non esclude affatto l’applicazione di quella generale. Il fatto che le imprese partecipanti alla gara che abbiano ricevuto la comunicazione relativa alla aggiudicazione della commessa possano esercitare un diritto di accesso in base ad una procedura particolarmente celere, finalizzata a consentire la concentrazione di tutti i possibili motivi di ricorso nella fase introduttiva del giudizio in coincidenza del termine di stand still, non significa che, nei casi di procedure negoziate, alle imprese di settore, ignare dello svolgimento della gara, sia precluso l’esercizio del generale diritto di accesso che si ricollega ai principi di trasparenza ed imparzialità previsti dall’art. 97 Cost.

Occorre ancora aggiungere che il diritto di accesso non si ricollega direttamente alla possibilità di instaurare procedure contenziose, ma è autonomo rispetto alle posizioni soggettive sottostanti che ne costituiscono la base legittimante e, per questo, non risulta condizionato dalla possibilità in concreto di spendere i documenti richiesti in sede giudiziale a fini difensivi.

Il ricorso deve essere, quindi, accolto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione I di Milano, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, ordina al Comune di Castiglione d’Adda l’ostensione dei documenti richiesti. Condanna il Comune di Castiglione d’Adda alla refusione delle spese di lite che liquida in Euro 3.000,00, oltre al rimborso del contributo unificato, all’IVA e c.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Raffaello Gisondi, Primo Referendario, Estensore

Alberto Di Mario, Primo Referendario

Da Assegnare Magistrato, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 28/06/2012.

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