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Sentenze
 
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MAURIZIO LUCCA 

Estensione e limiti del diritto di accesso dei consiglieri comunali

SOMMARIO: 1. L’estensione del diritto. 2. Orientamenti particolari. 3. Il responsabile del procedimento di accesso. 4. Ipotesi limitative. 5. Proiezione del diritto.

1. L’estensione del diritto

L’articolo 43 del TUEL statuisce che “i consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge”.

La norma, nella sua chiarezza espositiva, è ispirato alla ratio di garantire ai rappresentanti del corpo elettorale l’accesso ai documenti e alle informazioni utili all’espletamento del loro mandato (munus publicum) [1], anche al fine di permettere di valutare, con piena cognizione, la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’Amministrazione, e di esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del consiglio, onde promuovere, anche nell’ambito del consiglio stesso, le iniziative (interrogazioni, interpellanze, mozioni, ordini del giorno, deliberazioni) [2] che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale: si configura come peculiare espressione del principio democratico dell’autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività [3].

Tra l’accesso dei soggetti interessati di cui agli artt. 22 e ss. della Legge n. 241 del 1990 e l’accesso del consigliere comunale di cui all’art. 43 del TUEL sussiste una profonda differenza: il primo è un istituto che consente ai singoli soggetti di conoscere atti e documenti, al fine di poter predisporre la tutela delle proprie posizioni soggettive eventualmente lese, mentre il secondo è un istituto giuridico posto al fine di consentire al consigliere comunale di poter esercitare il proprio mandato, verificando e controllando il comportamento degli organi istituzionali decisionali del Comune, uffici compresi [4].

Giova rammentare che le regole in tema di trasparenza della P.A. e di diritto di accesso ai relativi atti si applicano oltre che alle pubbliche amministrazioni, anche ai soggetti privati chiamati all’espletamento di compiti di interesse pubblico (concessionari di pubblici servizi, società ad azionariato pubblico, partecipate); tale principio ha trovato conferma legislativa con le modifiche apportate all’art. 23 dalla Legge n. 241 del 1990 dalla Legge n. 15 del 2005 che si è spinta fino ad iscrivere - agli effetti dell’assoggettamento alla disciplina sulla trasparenza - tra le pubbliche amministrazioni anche i soggetti che svolgono attività di pubblico interesse: l’obbligo pubblicistico di esibizione dell’atto non si pone come incompatibile con l’acquisizione della veste privatistica di società per azione nel caso in cui dette società, per gli interessi pubblici perseguiti, risultino sottoposta iure proprio al regime pubblicistico dell’accesso  [5].

Il complesso normativo approda alla piena accessibilità, da parte del consigliere, delle informazione e degli atti (accesso equivale ad estrazione di copia essendo venuta meno la distinzione tra visione ed estrazione) [6] in possesso dell’Amministrazione (anche riferiti a periodi antecedenti al mandato) [7], non potendo manifestare alcun diniego (salvo i pochi casi eccezionali e contingenti, da motivare puntualmente e adeguatamente, e salvo il caso – da dimostrare – che lo stesso agisca per interesse personale) [8], determinandosi altrimenti un illegittimo ostacolo al concreto esercizio della sua funzione [9], che è quella di verificare che il Sindaco e la Giunta municipale (nelle loro articolazioni) esercitino correttamente la loro funzione: poteri e diritti che configurano, dal lato passivo, un vero e proprio dovere di supporto dei consiglieri comunali nella esecuzione del proprio mandato, da parte dei funzionari degli uffici dell’Amministrazione [10].

I documenti e le informazioni possono essere frutto di un’attività istruttoria degli uffici al fine di relazionare su una determinata “materia o affare”, con la conseguenza che tale diritto può anche consistere nella pretesa che gli uffici dell’Amministrazione, interpellati al riguardo, eseguano elaborazioni dei dati e delle informazioni in loro possesso [11], in evidente contrapposizione al divieto di elaborazione previsto dalla Legge n. 241 [12].

In tale dibattimento è da ritenere che il rilascio di documenti (copia di tavole tecniche, disegni, grafici, foto, progetti e similari) possa essere validamente sostituito con modalità alternative alla fotocopiatura, quali la riproduzione su CD - rom in formato PDF, non modificabile [13], riducendo notevolmente i costi di produzione e l’attività materiale degli uffici, in piena simbiosi al concetto di “Amministrazione aperta” e di procedimento “digitalizzato[14].

È da asserire altresì che la richiesta del consigliere non va motivata [15] atteso che, qualora richiesta, sarebbe introdotta una sorta di controllo dell’Amministrazione, attraverso i propri uffici, sull’esercizio del mandato del consigliere comunale: dal termine “utili”, contenuto nell’art. 43, del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, non può conseguire alcuna limitazione al diritto di accesso dei consiglieri comunali, detto aggettivo garantendo in realtà l’estensione di tale diritto di accesso a qualsiasi atto ravvisato utile per l’esercizio del mandato [16].

Occorre puntualizzare che il diritto di accesso non può essere subordinato ad una specifica utilità delle informazioni e notizie all’espletamento del mandato essendo necessario semmai auspicabile (altrimenti la richiesta diventa indeterminata) la concreta individuazione degli atti richiesti (la tipologia di atti e il periodo temporale di riferimento) [17], e risulterebbe oltremodo illegittima la prescrizione di un regolamento comunale riguardante la formulazione di una sola domanda per ogni documento richiesto, perché limiterebbe eccessivamente l’istituto, rendendone più gravoso l’esercizio (in contrapposizione alla sua più lata estensione: prevale un principio di “favor”) [18].

In assenza di una motivazione, richiesta espressamente per l’accesso previsto dalla Legge n. 241, appare evidente che è preclusa ogni valutazione sul merito e, allo stesso tempo, non è possibile ostacolare il diritto in funzione della natura “riservata” del documento non ravvisandosi controinteressati (coloro che potrebbero opporsi all’accesso) ed essendo il consigliere comunale tenuto al segreto (presidiato dall’articolo 622 c.p.) [19]; con al conseguenza che il diritto di accesso deve essere esercitato personalmente dal consigliere in quanto vincolato al segreto d’ufficio, evitando che altri soggetti, non tenuti a tale segreto, possano accedere ad atti dell’Amministrazione senza una previa verifica in ordine al loro personale interesse a conoscere tali atti [20].

Quest’ultimo aspetto è rilevante in quanto preclude ogni eventuale attività ispettiva del consigliere finalizzata ad un interesse di un soggetto terzo (particolare), venendo meno quindi da una parte, all’assolvimento di un funzione pubblica (insita dello status), dall’altro, violando un obbligo di legge (il segreto) [21] e, non secondariamente, un profilo erariale collegato all’esenzione dei costi di copia [22].

La richiesta di atti, anche in copia, avanzata dal consigliere deve essere effettivamente strumentale, in una situazione di normale dialettica istituzionale all’interno dell’Amministrazione, all’espletamento del mandato politico –amministrativo e qualora possa dimostrarsi, con prove certe, l’assenza di tale profilo cogente risulta inevitabile il formarsi di una situazione di “danno patrimoniale ingiusto”; potrebbe, cioè, sussistere ove risultasse effettivamente dimostrato che il diritto pretensivo del consigliere sia stato esercitato o consentito in modo non corretto, in contrasto con la finalità della legge, così che i documenti acquisiti in copia non sono risultati utili né per l’esercizio del mandato amministrativo, né per i fini di questo.

In termini diversi, il rilascio dei documenti è soggetto ad un’attività istruttoria a cura del responsabile del procedimento e dato atto che nel procedimento amministrativo, in generale, l’acquisizione delle “prove” si svolge in forma libera, e non conosce prove legali predeterminate, talché possono essere senz’altro usate dall’Amministrazione prove costituite da dichiarazioni di persone a conoscenza dei fatti e documentazione prodotta dagli stessi [23], qualora emergessero tali circostanze probatorie saremo in presenza di una situazione non conforme a legge e generatrice di danno patrimoniale (non escludendo un ipotesi penalmente rilevante di abuso): l’accertamento di finalità estranee al mandato preclude l’accesso privilegiato del consigliere rispetto all’ordinaria actio ad exhibendum.

Ciò accadrebbe se, ad esempio, il consigliere chiedesse ed ottenesse, esorbitando dai limiti delle proprie facoltà, copia di atti amministrativi per fini esclusivamente personali o di terzi e, dunque, estranei alla funzione pubblica di controllo che a lui spetta in quanto membro del corpo elettivo o, ancora peggio, per porre in essere una condotta “emulativa” al fine di recare molestia e intralcio al funzionamento degli uffici comunali con l’uso spropositato e dispendioso della macchina fotocopiatrice e delle risorse umane presenti [24].

Di converso, un utilizzo (“esercizio del diritto”) finalizzato ad aggravare l’attività degli uffici con intenti “ostruzionistici o di paralisi” violerebbe i principi costituzionali di “buon andamento” (ex art.97 Cost.) [25] e di “fedeltà” (“disciplina ed onore”, ex art.54 Cost.) che devono governare tutta l’attività della P.A. e l’esercizio delle funzione (compresa quella del consigliere comunale): il “buon andamento” si sostanzia nel corretto uso del potere finalizzato al perseguimento - imparziale - dell’interesse pubblico e al miglior utilizzo delle risorse pubbliche, mentre la “fedeltà” vincola la condotta del singolo amministratore all’adempimento del mandato con esclusione di ogni diverso interesse rispetto quello pubblico [26].

È di tutta evidenza che l’esercizio dell’attività amministrativa incontra limiti, di ordine positivo, che sono rivolti a mantenere il suo esercizio stessa nell’ambito dei fini pubblici che la P.A. deve sempre perseguire e che, anche qualora essi siano fissati in modo elastico connotando una attività di natura discrezionale, questa atteso che è stabilità in capo ad Autorità che esercita funzioni e poteri pubblici, consiste anzitutto e propriamente nella facoltà di scelta tra più comportamenti possibili (tutti ugualmente conformi a legge), previa ponderazione comparativa degli interessi compresenti, imponendo che la scelta, da un lato, debba cadere sulla soluzione che sia finalizzata al perseguimento di quel fine pubblico che è rispondente alla causa della legittimazione del potere esercitato e, dall’altro, essere deferente dell’interesse pubblico in genere, con particolare riguardo dei principi di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa.

Accanto a questi pilastri costituzionali non va sottaciuto che l’acquisizione di documenti amministrativi si informa al principio di “leale collaborazione istituzionale” (ex art.22, comma 5, della Legge n.241) [27] che non prescinde dalla correttezza dell’istanza ostensiva proiettata a garantire una consapevole partecipazione del consigliere nell’attività del Comune, non certamente quella di interferirne nel “regolare funzionamento”, in violazione ictu oculi ai principi generali dell’attività amministrativa declinati al primo comma dell’articolo 1, della Legge n. 241 del 1990: “economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza”.

Alla luce di queste prime osservazioni, si può sostenere che il diritto di accesso dei consiglieri comunali è liberato:

a. dall’onere della richiesta scritta;

b. dalla prova della titolarità di un interesse alla tutela di una situazione giuridicamente rilevante [28];

c. dall’onere della motivazione della propria richiesta [29], né gli uffici comunali hanno titolo a richiederle e conoscerle [30];

d.  dal limite del controllo, purché non sia emulativo e paralizzante, dell’attività dell’ente, finalità che, invece, sostanzia proprio un saliente profilo del mandato elettivo [31].

2. Orientamenti particolari

La disamina non può prescindere da una breve analisi interpretativa dove viene coniugato il diritto (di accesso) con il caso concreto (la singola fattispecie), ma soprattutto evidenziando un continuo contrasto tra l’attività conoscitiva del consigliere comunale e i limiti frapposti per differire e/o dinegare l’accesso, considerato dalla maggioranza (di governo dell’ente) quale strumento invasivo e di ingerenza sull’operato amministrativo e viceversa dalla minoranza (l’opposizione) quale baluardo di trasparenza e libertà.

In questo processo applicativo è risultato illegittimo il provvedimento con il quale è stato negato ad un consigliere comunale di ottenere l’elenco delle concessioni edilizie rilasciate nell’ambito di un certo lasso di tempo (nella specie: dal giugno 2002 al settembre 2005), nonché l’elenco delle opere pubbliche appaltate dal comune nello stesso periodo, con l’indicazione di tutti gli elementi relativi: tale richiesta non è stato considerata eccessivamente laboriosa e defatigante ed in ogni caso, nei limiti del ragionevole e del più celermente possibile, si è ritenuto che in presenza di una “certa gravosità”, la stessa richiesta potesse essere resa secondo i tempi necessari per non determinare l’interruzione alle altre attività comunali di tipo corrente [32].

Sussiste l’interesse del consigliere ad accedere a documenti che sono entrati a far parte del complesso di atti esaminati e discussi nel corso del procedimento di approvazione di deliberazioni consiliari, rispetto a tali documenti non vi è dubbio che devono essere inseriti a fascicolo e sussiste inequivocabilmente l’obbligo del Comune di esibirli, anche in copia autentica, essendo atti di cui è tenuto a curare la conservazione [33].

Se in generale il diritto di accesso è esercitabile (in via generale) fino a quando la P.A. ha l’obbligo di detenere i documenti amministrativi (ex ultimo comma dell’articolo 22 della Legge n. 241), il responsabile del procedimento dovrà consentire l’accesso agli atti formati (o in corso di formazione) [34] e detenuti, con il precipitato che in presenza di documenti non detenuti o non formati (ad es. tabulati telefonici) [35] gli stessi non potranno essere esibiti per ragioni di oggettiva impossibilità ma mai per questioni di riservatezza (sono, infatti, accessibili gli atti acquisiti al protocollo riservato, se esistente) [36].

Ne è prova che il diritto del consigliere comunale ad ottenere dall’Amministrazione tutte le informazioni utili all’espletamento del mandato non incontra neppure alcuna limitazione derivante dalla loro eventuale natura riservata, in quanto il consigliere è vincolato al segreto d’ufficio: esclusa, quindi, la possibilità di diniego di accesso in ragione della natura dei dati, l’accesso può essere negato solo ove sia la legge a precluderlo “expressis verbis [37].

Considerato che l’accesso dei consiglieri comunali non è strettamente limitato agli atti qualificabili come “documento amministrativo” in senso stretto, il Comune deve consentire al consigliere che ne faccia istanza l’ascolto delle registrazioni audio delle sedute consiliari [38], all’interno della sede comunale – salvo il dovere dell’interessato di osservare il segreto d’ufficio ove ne sia il caso; diversamente il Comune non è invece tenuto a rendere disponibile la “traduzione cartacea e/o digitale” delle registrazioni, perché la “traduzione” (rectius, trascrizione) è un’attività ulteriore, complessa e dispendiosa, che il Comune non è tenuto ad effettuare (salvo una sua previsione regolamentare) [39].

In materia contabile l’accessibilità è riconosciuta senza limitazioni a: libro giornale di cassa [40], mandati di pagamento [41]; informazioni inerenti alla gestione annuale del bilancio [42]; servizio di tesoreria [43], password di accesso alla visione ad un programma informatico di contabilità [44], determinazioni dell’ufficio ragioneria (ergo tutte le determinazioni) [45]; relazioni dell’organo di revisione [46].

3. Il responsabile del procedimento di accesso

A margine pare utile rammentare che il responsabile del procedimento (di accesso agli atti) è sempre identificabile per principio generale (ai sensi dell’articolo 5, della Legge n. 241 del 1990)>[47] e in modo speciale il “responsabile del procedimento di accesso è il dirigente, il funzionario preposto all’unità organizzativa o altro dipendente addetto all’unità competente a formare il documento o a detenerlo stabilmente[48].

Non va sottaciuto che il responsabile del procedimento non può essere individuato in un organo elettivo, perché titolare di funzioni di indirizzo e di controllo>[49], sicché i provvedimenti concernenti il rilascio di informazioni (compresa l’estrazione di copia) devono essere adottati dai responsabili dei servizi amministrativi, redattori degli atti richiesti dai consiglieri [50].

Il principio di separazione impone che la gestione amministrativa sia riservata alla competenza del dirigente (“riserva di competenza”) [51] ed una eventuale “intrusione”, da parte degli organi elettivi, altera tale principio cogente; non potendo perciò la rappresentanza politica condizionare le decisioni incardinate nella dirigenza proprio perché la materia (il rilascio degli atti) rientra a pieno titolo nell’art. 107 del TUEL [52].

A tal proposito, l’organo politico non può essere coinvolto direttamente (né in via del tutto informale) nelle decisioni di competenza dirigenziale (quali, per esempio, l’adozione di una deliberazione interpretativa o di indirizzo sulle modalità di esercizio del diritto di accesso) non potendo il dirigenza abdicare ad una propria competenza ex lege.

L’art. 107, in particolare, disciplina le funzioni e le responsabilità dei dirigenti, ai quali spetta la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti, i quali devono uniformarsi al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo politico - amministrativo spettano agli organi di governo, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo.

Infatti, la separazione fra la funzione di indirizzo politico e la funzione di gestione realizza il principio della specializzazione delle competenze, attraverso il quale dovrebbe essere preclusa qualsiasi interferenza e confusione nell’esplicazione dell’azione amministrativa, in conseguenza della chiara individuazione dei compiti e delle conseguenti responsabilità politiche e tecniche: agli organi politici viene conferito il potere di determinare gli obiettivi, di individuare le risorse e le principali modalità attuative dei programmi, unitamente all’esercizio della funzione di controllo al fine di assicurare la conformità tra risultati ed obiettivi: ai dirigenti, di converso, viene affidato il compito di realizzare i risultati previsti secondo le modalità predefinite (il coordinamento tra l’attività tecnica è l’attività politica avviene in assenza di un rapporto gerarchico, impedendo che gli organi elettivi possono interferire sull’attività gestionale, rimanendo in capo a quest’ultimo la sola valutazione dei risultati finali da questi ottenuti rispetto agli obiettivi assegnati) [53].

Il dirigente (tutti i dipendenti pubblici) deve essere in grado di assolvere il proprio ruolo in piena adesione alle regole cui è informata l’azione amministrativa, dove il momento dell’efficienza e dell’efficacia non deve essere dissociato da quello della legalità - garanzia posto a tutela della collettività amministrata [54].

Il dirigente (ovvero, il responsabile del procedimento) non deve dismettere le proprie competenze e responsabilità (autonomia decisionale) affidandosi alle determinazioni degli organi elettivi: la dirigenza è titolare della gestione amministrativa per poter realizzare quanto prefissato dall’organo di vertice politico; questo principio codifica una maggiore responsabilizzazione del personale burocratico al vertice della struttura organizzativa pubblica, con la conseguenza che questo, “al fine di non disperdere inutilmente risorse finanziarie pubbliche, con conseguente danno all’Erario, deve perseguire una gestione in grado di tradurre le direttive, impartite dal vertice politico, nella concreta realtà in modo sano, cioè rispettoso dei principi tutti sottesi alla cura dell’interesse pubblico, principalmente riconducibili agli articoli 3 e 97 della Costituzione. Ne consegue che la legalità e l’imparzialità dell’attività amministrativa deve essere sempre difesa dalle influenze della politica, se divergenti da detti principi fondamentali [55].

4. Ipotesi limitative

Chiarito l’ambito visuale del diritto di accesso (alias diritto di informazione), in relazione all’aspetto normativo e giurisprudenziale, si rinviene una dimensione del diritto condizionato al solo vincolo della sua funzionalizzazione all’espletamento del mandato, confondendosi e identificandosi dunque la condizione del diritto di accesso con il suo fine: l’esercizio di una funzione pubblica ed essendo riferito all’espletamento del mandato, investe l’esercizio del “munus” in tutte le sue potenziali implicazioni per consentire la valutazione della correttezza ed efficacia dell’operato dell’Amministrazione comunale.

Si tratta di un diritto (soggettivo pubblico) espressione del principio democratico dell’Autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività, ed in quanto tale è direttamente funzionale non tanto ad un interesse personale del consigliere comunale, quanto alla cura e difesa di un interesse pubblico connesso al mandato conferito [56], con la conseguenza che in presenza di un “interesse particolare” del singolo consigliere (ovverosia, una situazione di potenziale o conclamato conflitto di interessi) è possibile argomentare che viene a mancare il prerequisito previsto dalla legge non potendo il consigliere presenziare ipotesi che lo vedono coinvolto direttamente o indirettamente.

Partendo da questa considerazione e richiamando l’articolo 78 (“Doveri e condizione giuridica”) del TUEL si evidenzia che il comportamento del consigliere deve essere improntato:

a. all’imparzialità e al principio di buona amministrazione (principio di legalità), nel rispetto della distinzione tra le funzioni di indirizzo e controllo e quelle gestionali;

b.  all’obbligo di astensione dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di deliberazioni riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado.

La norma pone due distinte questioni già preannunciate: da una parte, il dovere di condotta proiettato ad assolvere il proprio compito curando di perseguire l’interesse pubblico al migliore utilizzo delle risorse affidate (senza arbitrarietà e irragionevolezza), dall’altra parte, ad evitare ogni conflitto di interessi, anche potenziale imponendo al consigliere di non partecipare a tutti (con le eccezioni indicate dal legislatore) quegli argomenti in cui è portatore di un “interesse particolare” (del singolo consigliere) [57].

Queste proiezioni consentono di riflettere che il diritto di accesso dovrebbe trovare dei limiti inderogabili sia in presenza di un “interesse personale [58] e sia in presenza di una condotta non finalizzata a garantire la “buona amministrazione”, ovvero con lo scopo di paralizzare l’attività amministrativa o, quanto meno, di alterare la funzionalità degli uffici pubblici al regolare svolgimento di un servizio rivolto alla collettività.

L’obbligo di astensione che incombe sugli amministratori, nel caso in cui abbiano un “interesse” agli atti che debbono compiere, costituisce una regola di carattere generale, che non ammette deroghe ed eccezioni e ricorre, quindi, ogni qualvolta sussista una correlazione diretta ed immediata fra la posizione dell’amministratore e l’oggetto della deliberazione, rilevando che in presenza di una situazione di conflitto si può ritenere che l’eventuale accesso non sia funzionale all’esercizio del mandato ma strumentale all’assolvimento di interessi “particolari”.

Tale limite di funzione trova fondamento nei principi di “legalità, imparzialità e trasparenza” che deve caratterizzare l’azione amministrativa, ai sensi dell’articolo 97 della Costituzione, essendo finalizzati ad assicurare soprattutto nei confronti di tutti gli amministrati la serenità della scelta amministrativa discrezionale [59].

I principi fissati dall’articolo 97 della Costituzione (e riflessi nell’articolo 1, della Legge n. 241) devono ispirare tutta l’attività della P.A. e non solo quella vincolata ovvero quella prevista direttamente dalla legge: compito dell’azione amministrativa è infatti quella, in ogni caso, di perseguire l’interesse pubblico e quest’ultimo non può essere assicurato senza il rispetto di quei principi fondamentali che impongono, tra l’altro, l’astensione nel caso in cui sussista una situazione di “conflitto di interessi [60].

Va osservato oltre, che il limite di natura organizzativa non può essere eccepito dall’Amministrazione a ragione del diniego dell’accesso, proprio perché la “difficoltà organizzativa” rientra tra quelli adempimenti a carico di ogni Amministrazione pubblica, e quindi ogni singola struttura dovrà dotarsi di tutti i mezzi necessari all’assolvimento dei loro compiti [61].

L’esclusione del rilascio di copie va valutata con particolare severità, si dovrà evitare di mettere, a fondamento di un sostanziale diniego dell’accesso, dei meri profili di sostenibilità economica dei costi relativi, o la mancanza di attrezzature idonee alla copiatura degli originali nei formati richiesti, ben potendo appoggiarsi ad un soggetto esterno: i limiti organizzativi e di struttura non sono da considerare limiti oggettivi [62].

Tuttavia qualora l’esaudimento della richiesta possa essere di una certa gravosità, potrebbe la stessa essere resa secondo i tempi necessari per non determinare interruzione alle altre attività comunali di tipo corrente [63], ed è possibile stabilire, allo scopo, un orario di apertura degli uffici finalizzato all’attività ispettiva dei consiglieri [64].

Esaurito il limite del “conflitto di interessi” e il profilo “strutturale” dell’ente, altro limite può rinvenirsi nella violazione dei paramenti del “buon andamento”, discendenti peraltro da comuni canoni di “proporzionalità e ragionevolezza”, e se è stato condivisibilmente rinvenuto nella formalità, minima, dell’esatta indicazione dei documenti richiesti, dei quali, ancorché non sia necessaria la menzione degli estremi identificativi precisi, occorre peraltro fornire almeno gli elementi identificativi, è da precisare che il consigliere comunale non può abusare del diritto all’informazione riconosciutogli dall’ordinamento, “piegandone le alte finalità a scopi meramente emulativi od aggravando eccessivamente, con richieste non contenute entro gli immanenti limiti della proporzionalità e della ragionevolezza, la corretta funzionalità amministrativa dell’ente civico”, incidendo in termini rilevanti sulle spese generali dell’ente [65].

Formulata una richiesta “abnorme [66] o chiaramente “emulativa”, con l’intento dichiarato o rinvenibile di ostacolare il regolare funzionamento degli uffici, si potrebbe - a seguito di adeguata e puntuale istruttoria – giustificare il rigetto con una motivazione in grado di evidenziare il contenuto “ostruzionistico” e i riflessi negativi diretti sulla struttura, contrari alle regole di buona gestione (impedendo il normale funzionamento) [67]: il riconoscimento di tale diritto, in quanto utile allo svolgimento del mandato rappresentativo, incontra il limite funzionale per cui tale strumento non dev’essere piegato a strategie ostruzionistiche o di paralisi dell’attività amministrativa, con istanze ripetute che, a causa del loro numero, possano tradursi in un aggravio se non nella paralisi del lavoro negli uffici ai quali sono rivolte: l’interruzione del servizio è causa giustificatrice del diniego (o del suo differimento) [68].

In tal senso, si è puntualizzato che il diritto in esame, pur essendo più ampio di quello riconosciuto alla generalità dei cittadini, non solo non può essere emulativo ma neppure incondizionato e comunque fondato su richieste “generiche e indiscriminate”, ma soggiace alle limitazioni derivanti dalla molteplicità dei servizi che il Comune deve assicurare agli amministrati e dal rispetto degli impegni di contenimento delle spese generali di gestione dell’ente [69].

Milita in questa linea interpretativa la considerazione che l’accesso (legittimo) al protocollo comunale non deve creare intralci all’attività degli uffici, sicché spetterà all’Amministrazione determinare le giornate e la fascia oraria in cui il consigliere comunale potrà periodicamente prenderne visione, ed eventualmente estrarne copia, secondo modalità fissate in maniera tale da non rendere però ingiustificatamente difficoltoso l’esercizio del diritto da parte del consigliere, allo stesso tempo confermando che tale diritto va contemperato con la funzionalità degli uffici [70]; mentre la richiesta di recapito settimanale sotto forma di floppy disk del protocollo (del Comando dei Vigili Urbani), non ha giuridico fondamento [71].

Viceversa una richiesta non puntuale (“progetti predisposti e realizzati per l’estero (es. studio, ricerca, scambi, consulenze)… adesioni a organizzazioni estere (es. città d’arte, ambiente, edilizia, energia, sport, agenda 21)… contributi a organizzazioni o associazioni estere o svolgenti attività o progetti per l'estero”) per la genericità dell’oggetto presuppone lo svolgimento, da parte degli uffici coinvolti, di attività di elaborazione e selezione che da un lato potrebbero condurre a risultati arbitrari, dall’altro comporterebbero oneri gravosi e indebiti per gli uffici stessi; mentre le medesime richieste potrebbero essere meglio definite e puntualizzate (dunque circoscritte) una volta che il consigliere richiedente abbia esaminato gli atti e le informazioni che ha titolo ad ottenere nei limiti precedentemente indicati [72].

Sembra di comprendere che le richieste proiettate a impedire la funzionalità dell’apparato amministrativo possano essere considerate emulative e quindi non strumentali all’esercizio della funzione pubblica di competenza del consigliere.

Questo parametro di incongruenza si ripercuote nei limiti all’esercizio del diritto di accesso dei consiglieri comunali sotto il profilo organizzativo disponendo che l’accesso, per un verso, nel fatto che esso deve avvenire in modo da comportare il minor aggravio e disagio possibile per gli uffici comunali (attraverso modalità che ragionevolmente sono fissate nel regolamento dell’ente) [73] e, per altro verso, che esso non deve sostanziarsi in richieste assolutamente generiche ovvero meramente emulative in contrasto con i principi di legalità che reggono la P.A.; fermo restando tuttavia che la sussistenza di tali caratteri deve essere attentamente e approfonditamente vagliata in concreto (caso per caso) al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazione al diritto stesso [74].

In modo similare, le richieste di accesso finalizzate alla cura di un interesse “personale o di terzi” si pone in contrapposizione non apparente con lo svolgimento di una funzione pubblica che non tollera ingerenze “particolari o in conflitto di interessi” sull’assetto delle esigenze generali e dei profili di rappresentanza diretta del corpo elettorale e non del singolo.

5. Proiezione del diritto

In una prospettiva allargata, di compiuta trasparenza, di amministrazione on line, di procedimento digitalizzato il diritto di accesso del consigliere comunale dovrà essere necessariamente rivisto rispetto ai limiti di natura “organizzativa” e “personale”.

Siamo proiettati alla piena accessibilità dei procedimenti e degli atti amministrativi (procedura e documento informatico) [75] in funzione di un “interesse superiore” alla partecipazione e al controllo della spesa pubblica (contenimento del debito) che non può limitare l’accesso dei dati, delle informazioni e degli atti ai soli consiglieri comunali (compresa il controllo dell’attività dagli stessi posta in essere), ritenendo che la trasparenza posa risolvere i temi della sana gestione pubblica se non si opera sui “valori” posti alla base della società e del suo ordinamento.

Senza voler concludere, si potrà seguire in tempo reale - sul portale dell’amministrazione - l’evolversi dell’attività amministrativa (assistere anche al consiglio comunale “via internet”) e il consigliere comunale potrà accedere a tutti gli atti istruttori e provvedimenti (firmati elettronicamente) senza la necessità di una richiesta, di recarci in comune, di averne copia, risolvendo un onere organizzativo e con una notevole riduzione dei costi (sparisce la carta) e allo stesso tempo, in segno di matura democrazia, il cittadino (depositario finale dell’interesse pubblico anelato dai consiglieri) dovrebbe finalmente comprendere (e vedere) l’esercizio di una funzione pubblica, con i sui limiti e le sue ritualità [76].

 

[1] L’esistenza e l’attualità dell’interesse che sostanzia la speciale actio ad exhibendum devono ritenersi presunte juris et de jure dalla legge, in ragione della natura politica e dei fini generali connessi allo svolgimento del mandato affidato dai cittadini elettori ai componenti del consiglio comunale, Cons. Stato, sez. V, sentenza 2 settembre 2005, n. 4471.

[2] Cons. Stato, sez. V, 2 aprile 2001, 1893 e 21 febbraio 1994, n. 119.

[3] Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2010, n. 6963.

[4] T.A.R. Abruzzo - Pescara, sez. I, 20 febbraio 2008, n. 123.

[5] Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 5 settembre 2005, n. 5. Vedi LUCCA, Limiti impropri del diritto di accesso e riflessi pratici: accesso agli atti degli enti economici e esercizio del diritto di informazione dei consiglieri comunali, in Corte dei Conti, 2005, n. 6.

[6] T.A.R. Veneto, sez. III, 27 aprile 2011, n. 700.

[7] L’ostensione è ammissibile anche ad atti risalenti a pregressi periodi della vita amministrativa del comune, giacché il mandato, per sua natura, non si interrompe ad ogni legislatura, così come gli effetti degli atti compiuti dal consiglio comunale e, quindi, da ciascun consigliere comunale non sono limitati alla semplice durata di una legislatura, Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 1994, n. 119; 26 settembre 2000, n. 5109; 2 aprile 2001, n. 1893.

[8] Il diniego da parte degli uffici, assumendo la caratteristica dell’eccezionalità, dovrà essere congruamente motivato con la dimostrazione concreta che il consigliere stia agendo per un “interesse personale”, oppure che i dati richiesti “non siano utili” per l’espletamento del mandato, T.A.R. Piemonte, sez. II, 4 ottobre 2006, n. 3324; T.A.R. Campania, sez. II, 7 novembre 2006, n. 1961.

[9] Il mancato rilascio dei documenti può costituire un’ipotesi delittuosa, di cui all’articolo 328 c.p., a fronte del quale l’azione tipica è integrata dal mancato compimento di un atto dell’ufficio da parte del pubblico ufficiale, ovvero dalla mancata esposizione delle ragioni del ritardo, entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi ha interesse, con la conseguenza che il reato, omissivo proprio e a consumazione istantanea, si intende perfezionato con la scadenza del predetto termine, Cass. Pen., sez. VI, 2 aprile 2009, n. 14466. In termini, integra il reato di omissione di atti d’ufficio (art. 328, comma 2 c.p.) la condotta di colui che, a fronte della richiesta di un consigliere comunale di accesso agli atti, ometta di fornirgli e di rispondere nei termini di legge, essendo irrilevante che gli atti richiesti non rientrino nelle competenze deliberative del consiglio comunale (ex art. 42 TUEL), Cass. Pen., sez. VI, 8 aprile 2009, n. 21163.

[10] La violazione del diritto di accesso comporta responsabilità erariale derivante al Comune dall’attivazione del giudizio amministrativo, Corte Conti, sezione giurisdizionale Umbria, 5 giugno 1997, n. 284. Tutti i consiglieri comunali hanno gli stessi poteri di accesso ai documenti amministrativi ed alle notizie in possesso degli uffici comunali e devono fruire di un’identica collaborazione da parte di tali uffici; pertanto è palesemente illegittimo discriminare i consiglieri comunali a seconda che siano di maggioranza o di minoranza, Parere espresso dalla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi nella seduta del 31 maggio 2011. L’accesso è qualsiasi informazione indipendentemente dal fatto che essa sia contenuta in un documento, LAUDISIO, Il diritto di accesso dei consiglieri comunali e provinciali, Nuova Rassegna, 2009, n. 11, si rinvia per un’articolata e completa casistica.

[11] Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2005, n. 4471.

[12] Il rimedio di cui all’art. 25 della Legge n. 241 del 1990 non può essere utilizzato per costringere l’Amministrazione a formare atti nuovi rispetto ai documenti amministrativi già esistenti, ovvero a compiere un’attività di elaborazione di dati e documenti, potendo essere impiegato esclusivamente al fine di ottenere il rilascio di copie di documenti già formati e fisicamente esistenti presso gli archivi dell’Amministrazione, T.A.R. Calabria - Reggio Calabria, 7 giugno 2010, n. 541; T.A.R. Sicilia - Catania, sez. II, 3 giugno 2009, n. 1004; T.A.R. Campania - Napoli, sez. V, 17 settembre 2008, n. 10247; T.A.R. Friuli Venezia Giulia - Trieste, sez. I, 16 ottobre 2006, n. 654; T.A.R. Campania - Salerno, sez. II, 31 gennaio 2006, n. 54; T.A.R. Calabria - Reggio - Calabria, 21 settembre 2004, n. 712.

[13] T.A.R. Veneto, sez. I, 23 novembre 2006, n. 3897.

[14] Vedi PANI – CARLO, Open data, pubblicazione nei siti internet e diritto di accesso, LexItalia, 2012, n.6.

[15] La norma non postula e richiede che la domanda sia formulata per iscritto, all’uopo bastando una richiesta verbale, recante le indicazioni essenziali a individuare gli atti, i documenti e, in generale, le informazioni richieste, prescindendosi anche dalla precisa individuazione degli estremi identificativi degli atti richiesti, salvo particolari modalità di rilascio, cfr. T.A.R. Napoli, sez. VI, 2 dicembre 2010, n. 26573.

[16] T.A.R. Sicilia - Catania, sez. III, 24 novembre 2011, n. 2783. Ai consiglieri comunali non può estendersi la disciplina prevista per gli impiegati civili dello Stato dall’art. 15 del D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, come modificato dall’art. 28 della Legge n. 241 del 1990, che impone all’impiegato pubblico l’obbligo del segreto di ufficio sui provvedimenti o operazioni amministrative in corso o concluse, di cui sia venuto a conoscenza a causa delle funzioni, al di fuori dell’ipotesi e dalle modalità previste dalle norme sul diritto di accesso, Cass. Pen., sez. VI, 30 settembre 2009, n. 39706.

[17] T.A.R. Campania – Napoli, sez. V, sentenza n. 3026/06.

[18] Cons. Stato, sez. V, sentenza n.6960/2006 e T.A.R. Abruzzo - L’Aquila, sez. I, 29 maggio 2006, n. 386. Vedi VASARI, Il mandato quale limite del diritto di accesso dei consiglieri comunali, ora anche sotto il profilo delle modalità di esercizio. Nota a sentenza del Consiglio di Stato n. 6960/2006, Federalismi.it, 21 marzo 2007. 

[19] Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5264, i giudici di Palazzo Spada annotano che le norme regolamentari che pongono limitazioni al diritto d’accesso dei consiglieri comunali, con riferimento a documenti riservati, devono essere disapplicate, a prescindere da una formale impugnazione, ponendosi in contrasto con l’art. 43 del D. Lgs. n. 267/2000, ovvero con una disposizione di rango superiore che attribuisce ai consiglieri comunali e provinciali il diritto di ottenere tutte le notizie e le informazioni utili all’espletamento del proprio mandato ed impone agli stessi il segreto nei casi specificamente determinati dalla legge.

[20] T.A.R. Calabria, sez. II, sentenza 66/2011, idem Cons. Stato, sez. V, n. 2716/2006.

[21] L’eventuale segretezza non è quella legata alla natura dell’atto ma al suo comportamento che non può essere divulgativo (“nei casi specificamente determinati dalla legge”) del contenuto degli atti ai quali ha avuto accesso, stante il vincolo previsto in capo al consigliere comunale all’osservanza del segreto d’ufficio nelle ipotesi specificatamente determinate dalla legge, nonché al divieto di divulgazione dei dati personali, ai sensi del D. Lgs. n. 196/2003 e successive modificazioni, T.A.R. Toscana – Firenze, sez. II, 6 aprile 2007, n. 622.

[22] Al consigliere non può essere addebitato il costo della riproduzione o ogni altro onere di spesa che consegua ad una richiesta di atti, Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 1994, n. 976; T.A.R. Puglia, sez. II, Lecce, 10 agosto 1999, n. 676. Il Ministero dell’Interno, con la Circolare n. 4/95 del 22 novembre 1995 ha evidenziato, sulla scorta di un parere richiesto al Consiglio di Stato, che un eventuale obbligo di rimborso del costo di riproduzione delle copie degli atti potrebbe influire negativamente sull’intendimento dei consiglieri di approfondire, pur sempre nell’interesse della collettività, l’esame delle singole questioni.

[23] T.A.R. Lombardia - Brescia, sez. I, 6 agosto 2010, n. 2656.

[24] In termini, Corte Conti, sezione regionale controllo Liguria, Parere n. 1/2004. Il Parere annota come richieste indiscriminate di copia di deliberazioni possano risultare esorbitanti rispetto alle esigenze cognitive che il doveroso esercizio della funzione di controllo sull’Amministrazione impone alla vigile attenzione di ogni consigliere comunale, sia di minoranza che di maggioranza; si pensi a quegli atti di cui sarebbe superflua, ai fini dell’espletamento del mandato rappresentativo, l’acquisizione documentale, potendo rivelarsi più che sufficiente averne sommaria visione; si pensi, ancora, agli atti deliberativi particolarmente complessi dei quali fanno parte integrante corposi allegati amministrativi e tecnici, la cui riproduzione implicherebbe costi notevoli di copiatura per l’Amministrazione (ad esempio: atti approvativi di piani regolatori generali).

[25] Il consigliere deve perseguire l’interesse pubblico della collettività, VIRGA, Diritto Amministrativo. Amministrazione Locale, Milano, Vol. III, 1994, pag. 128. Sui doveri dei consiglieri si rinvia a ITALIA – CAMARDA, Il nuovo testo unico degli enti locali. Guida pratica, Il Sole 24 Ore, 2011, pagg. 88 ss.

[26] Cfr. BERTI, Doveri costituzionali, in Interpretazione Costituzionale, Padova, 1987, pagg. 406 ss.

[27] Cfr. Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, 12 novembre 2002 dove si postula che “i consiglieri comunali, pur avendo diritto di prendere visione di tutti gli atti necessari all’espletamento del loro mandato, non devono formulare domande indeterminate ma devono consentire una seppur minima identificazione dei supporti documentali che essi intendono consultare, in conformità di quanto disposto dalla legge 241/1990 e dei principi più volte ricordati dalla Corte Costituzionale di ragionevolezza e di leale collaborazione tra organi pubblici”.

[28] Vedi CONTESSA, Limiti al diritto di accesso per il consigliere comunale, Diritto e pratica amministrativa, 2012, n. 2, si conferma che neppure l’incidenza della domanda di ostensione su ipotesi di segreto ex lege può costituire elemento dirimente al fine di negare l’accesso, atteso che la norma del TUEL impone quale unico correttivo al riguardo il rispetto del segreto da parte del consigliere nei confronti dei terzi. Viene osservato precipuamente che le ipotesi di segreto ex lege risultano ben più pregnanti delle ipotesi ordinariamente incidenti sul diritto di riservatezza, il quale postula pur sempre un’opera di bilanciamento fra i diversi interessi coinvolti dall’istanza di accesso.

[29] La precisazione che la richiesta di accesso è avanzata per l’espletamento del mandato basta a giustificarla, senza che occorra alcuna ulteriore precisazione circa le specifiche ragioni della richiesta medesima, T.A.R. Lombardia - Brescia, 8 agosto 2003, n. 580. Sul consigliere comunale non grava alcun onere di motivare le proprie richieste d’informazione, né gli uffici comunali hanno titolo a richiederle ed conoscere, Cons. Stato, sez. V, 29 agosto 2011, n. 4829.

[30] Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2007, n. 929.

[31] T.A.R. Piemonte, sez. II, sentenza n. 2128/2009.

[32] Cons. Stato, sez. IV, 21 agosto 2006, n. 4855, l’interruzione dell’attività degli uffici può pertanto rappresentare una motivazione valida per differirne il rilascio di copia.

[33] Cons. Stato, sez. IV, 21 ottobre 2008, n. 5148; il rilascio in copia autenticata è stato motivato, dal Giudice di secondo grado, in quanto le copie presentate (in primo grado) non erano dotate di forza probatoria perché “di provenienza informale ed indeterminata”, e questo al fine di dimostrare la differenza di contenuto tra quanto il consiglio comunale aveva esaminato e discusso e quanto risultava formalmente deliberato. Tale situazione, viene precisato in sentenza, “ha reso non solo ragionevole, ma necessaria, la richiesta di copie autentiche degli atti”, soprattutto qualora si sostenga “siano desumibili una serie di difformità dei testi discussi ed approvati”. Viene rilevato inoltre che “la eventuale mancanza di una copia agli atti del Comune potrà semmai introdurre un problema di responsabilità dei funzionari tenuti alla conservazione degli atti degli organi comunali e di avvio delle attività per recuperarne una copia da custodire ma, di certo, non ridurre la tutela del diritto di accesso dei consiglieri comunali”.

[34] È accessibile il Piano regolatore generale in corso di elaborazione, T.A.R. Campania - Salerno, sez. II, n. 1961/2006.

[35] I tabulati telefonici sono documenti non formati né detenuti dalla P.A., Cons. Stato, sez. V, n. 5190/2000. Sul punto, si rinvia a LUCCA – ZANON, Brevi considerazioni sull’accesso dei Consiglieri comunali ai tabulati telefonici, LexItalia, 2009, n. 3, pag. http://www.lexitalia.it/p/91/lucca-zanon_accesso.htm

[36] T.A.R. Puglia - Lecce, sez. III, 9 giugno 2008, n. 1688. Il registro di protocollo è accessibile in quanto può contenere notizie ed informazioni utili all’espletamento del mandato, T.A.R. Lombardia - Milano, sez. I, n. 1672/2004. Risulta legittima la pretesa del rilascio di copia del registro di protocollo, relativamente agli atti protocollati in un determinato periodo temporale, T.A.R. Calabria - Catanzaro, sez. II, 28 febbraio 2011, n. 221. Cfr. art. 53 del D.P.R. 445/2000.

[37] T.A.R. Campania – Napoli, sez. VI, 2 dicembre 2010, n. 26573. Per un commento si rinvia a D’ANGIOLILLO, L’ostensibilità degli atti afferenti ai ruoli dei tributi locali quale manifestazione sintomatica delle prerogative di esercizio del munus politico - amministrativo dei componenti dell’assemblea elettiva comunale. Spunti per una rimeditazione della ratio del diritto di accesso, LexItalia, 2011, n. 3, pag. http://www.lexitalia.it/p/11/tarcampna6_2010-12-02.htm

[38] Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, Parere 22 ottobre 2002 ad oggetto “Richiesta di parere circa il diritto d’accesso dei Consiglieri Comunali alle registrazioni su supporto magnetico delle adunanze consiliari”, dove si conclude ritenendo che le registrazioni su supporto magnetico - che costituiscono adempimento di una mansione d’ufficio - delle adunanze consiliari è esercitabile, da parte dei consiglieri comunali, solo successivamente alla stesura definitiva del verbale della adunanza stessa, affermando che il Segretario Comunale non era tenuto a consegnare le registrazioni su supporto magnetico dell’adunanza consiliare, e che avrebbe dovuto attendere l’approvazione del verbale dell’adunanza stessa, documento conclusivo della procedura in esame, non ancora redatto al momento della richiesta dei suddetti nastri.

[39] T.A.R. Umbria, 30 gennaio 2009, n. 21. Si rinvia T.A.R. Piemonte, 27 maggio 2011, n. 563, secondo il Tribunale la registrazione sonora delle sedute consiliari è suscettibile di essere inclusa nella nozione di “documento amministrativo” rilevante, ai sensi dell’art. 22, comma 1, lettera d), della Legge n. 241/90, ai fini dell’esercizio del diritto di accesso, dal momento che in tale nozione è espressamente ricompresa, tra l’altro, “ogni rappresentazione… elettromagnetica… del contenuto di atti… detenuti da una pubblica amministrazione” (in senso analogo, con riferimento a fattispecie similari: Cons. Stato, sez. IV, 4 luglio 1996, n. 820; T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 13 marzo 2009, n. 1914; T.A.R. Umbria - Perugia, sez. I, 30 gennaio 2009, n. 21; T.A.R. Piemonte - Torino, sez. II, 18 aprile 2006, n. 1862). Per altri versi, il Giudice di prime cure chiarisce che il diritto di accesso dei consiglieri comunali non è strettamente limitato agli atti qualificabili come “documento amministrativo” in senso stretto, ma si estende ad ogni ulteriore “notizia” o “informazione” in possesso degli uffici che possa essere di utilità all’espletamento del loro mandato, concludendo che se è vero che la registrazione audio delle sedute consiliari non è richiesta dalla legge (e neppure dal regolamento consiliare), ma se di fatto gli uffici comunali vi provvedono non si vede per quale ragione le registrazioni non debbano essere messe a disposizione dei membri del consiglio.

[40] T.A.R. Piemonte, n. 3324/2006.

[41] Cons. Stato, 31 marzo 2003, n. 1677.

[42] T.A.R. Lombardia - Milano, sez. I, 7 aprile 2006, n. 970.

[43] Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2007, n. 187

[44] Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2001, n. 5058; questa metodologia di accesso è stata ritenuta dal Giudice d’Appello un “vantaggioso sistema” per non aggravare l’ordinaria attività amministrativa.

[45] Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2010, n. 6963.

[46] Cons. Stato, sez. V, 29 agosto 2011, n. 4829.

[47] Ne è prova che la mancata comunicazione del nominativo del responsabile del procedimento al soggetto interessato rappresenta una mera irregolarità, insuscettibile di determinare l’illegittimità dell’atto, potendosi, tra l’altro, supplire alla lacuna considerando responsabile il funzionario preposto alla competente unità organizzativa, T.A.R. Lazio, sez. I quater, 30 agosto 2005, n. 6359.

[48] Art.6, ultimo comma, del D.P.R. n. 184/2006. La finalità perseguita dal legislatore nell’identificare il responsabile del procedimento è quella di offrire all’interessato “un preciso interlocutore con cui dialogare nel corso del procedimento” e, d’altro canto, di “rendere concreta la responsabilità dei pubblici funzionari, evitando che questa sfumi nell’ambito dell’apparato o si nasconda dietro l’autorità di vertice”, Cons. Stato, Ad. Gen., par. 17 febbraio 1987, n. 7/87.

[49] La realizzazione del fine pubblico viene affidato, nei sistemi democratici, agli organi elettivi (con compiti di rappresentanza diretta degli elettori), mentre la materiale esecuzione degli obiettivi (la gestione) è di competenza degli apparati organizzativi (tecnostruttura). Cfr. l’articolo 4, del D. Lgs. n.165 del 2001 e l’articolo 107 del TUEL.

[50] Cons. Stato, sez. V, sentenza n.6960/2006.

[51] Questo comporta in capo alla dirigenza una responsabilità “in via esclusiva dell’attività amministrativa, della gestione e dei relativi risultati” non ammettendo alcuna ingerenza da parte degli organi elettivi giacché l’attività di indirizzo, riservata agli organi elettivi o politici del Comune, si risolve nella fissazione delle linee generali da seguire e degli scopi da perseguire con l’attività di gestione, Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2005, n. 4654. Sulla base del principio di separazione tra “politica ed amministrazione” negli enti locali, una responsabilità dell’organo politico di vertice è configurabile solo in presenza di specifiche condizioni, correlate alle attribuzioni proprie di tale organo: e, cioè, quando si sia al cospetto di violazioni derivanti da carenze di ordine strutturale, riconducibili all’esercizio dei poteri di indirizzo e di programmazione; ovvero quando l’organo politico sia stato specificamente sollecitato ad intervenire (in primis, dallo stesso funzionario preposto, il quale abbia segnalato difficoltà od ostacoli di natura economico - finanziaria che solo gli organi politici potrebbero affrontare e risolvere); ovvero ancora quando sia stato a conoscenza della situazione antigiuridica derivante dalle inadempienze dell’apparato competente, e abbia ciò nondimeno omesso di attivarsi, con i suoi autonomi poteri, per porvi rimedio, Cass. Civ., sez. I, 27 settembre 2006, n. 21010. Cfr. TESSARO, Sulla reale portata del principio di separazione tra indirizzo e gestione, Gazzetta degli enti locali, 2 maggio 2006, dove si rileva che “se da un lato il novero delle attribuzioni risulta particolarmente esteso e riferito a provvedimenti ed atti normativi afferenti alle scelte di maggior rilievo per l’Ente Locale, dall’altro risulta evidente come all’organo collegiale rappresentativo sia riconosciuta la possibilità di operare con proprie manifestazioni di volontà formalizzate solo su un corpus teoricamente assai limitato di temi, a fronte di una ratio che fa della giunta il titolare della competenza generale residuale”.

[52] Il nostro ordinamento fondato sul principio di legalità stabilisce che ciascun organo ha la competenza individuata dalla legge e in quanto tale non possa essere derogata dall’Amministrazione pena la illegittimità degli atti prodotti: tale principio di competenza si traduce “nell’inderogabilità dell’ordine legale delle competenze”, CHIEPPA – GIOVAGNOLI, Manuale breve diritto amministrativo, Milano, 2009, pag.115.

[53] Corte Conti, sezione giurisdizionale Veneto, 20 giugno 2012, n. 460.

[54] Corte Conti, sezione giurisdizionale Piemonte, 13 aprile 2000, n. 1192.

[55] Corte Conti, sezione giurisdizionale Veneto, 20 giugno 2012, n. 460.

[56] Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2005, n. 5879.

[57] L’obbligo di generale di astensione si presenzia quando un soggetto si trova in “conflitto di interessi” perché portatore di “interessi personali, diretti o indiretti”, in contrasto potenziale con l’“interesse pubblico”, Cass., 18 maggio 2001, n. 6853 e 28 dicembre 2000, n. 16205.

[58] Eventuali cointeressenze degli amministratori vanno apprezzate non già in una dimensione statica, bensì in ragione della diretta interferenza che, sul piano eziologico, hanno esercitato sull’atto deliberativo e, dall’altro, che le conseguenze invalidanti della violazione dell’obbligo di astensione restano circoscritte alle sole prescrizioni inficiate dal condizionamento di interessi egoistici, T.A.R. Calabria - Catanzaro, sez. I, 7 giugno 2004, n. 1386. È noto che gli interessi economici comuni che integrano posizioni di incompatibilità, con conseguente obbligo di astensione di titolari dell’organo, non devono essere né formalizzati né necessariamente stabili o continuativi, ma è sufficiente che siano in concreto esistenti e rilevanti, Cons. Stato, sez. V, 16 giugno 2005, n. 3164.

[59] Cons. Stato, sez. IV, 23 febbraio 2001, n.1038.

[60] Cons. Stato, sez. IV, 26 maggio 2003, n. 2826.

[61] Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 2716/2004.

[62] Cons. Stato, sez. IV, 10 aprile 2009, n. 2243.

[63] Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 4855/2006.

[64] T.A.R. Veneto, Ord., 27 ottobre 2004, n. 2754, si rinvia LUCCA, L’accessibilità agli atti da parte dei Consiglieri Comunali, in LexItalia.it, 2007, n. 1, pag. http://www.lexitalia.it/articoli/dilucca_consiglieri.htm. Cfr. Cons. Stato, sentenza n.5109 emessa il 26 settembre 2000.

[65] T.A.R. Sardegna, Sez. I, 16 gennaio 2008, n. 32, idem T.A.R. Abruzzo – Pescara, 7 maggio 2012, n.190.

[66] È illegittimo il diniego di accesso agli atti richiesto da un consigliere comunale, laddove il numero effettivo ed il contenuto delle autentiche richieste di accesso - sebbene sia vasto e complesso e nonostante il carattere anodino e inutilmente ripetitivo di alcune di esse - non superi il limite della abnormità (nella sostanza, 8 istanze di accesso, spesso a contenuto plurimo, formulate da giugno ad agosto) ed il consigliere istante, a suo tempo, conscio della entità dello sforzo richiesto all’esiguo apparato del piccolo comune (di circa 2.500 abitanti), si sia fatto parte diligente per fornire personalmente mezzi e mano d’opera utile per fotocopiare i documenti richiesti, Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2011, n. 5895.

[67] Vedi CASTIGLIONE, Il diritto di accesso dei consiglieri comunali, Diritto e pratica amministrativa, luglio – agosto 2012, pag.57, dove si constata che possono sussistere limiti “anche se si determina una sorta di inversione dell’onere della prova per cui è l’amministrazione che sarà impegnata a provare gli interessi puramente egoistici dell’accesso promosso dal consigliere”.

[68] T.R.G.A. Trento, sez. unica, 7 maggio 2009, n. 143.

[69] Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2007, n. 6742; T.A.R. Veneto, sez. I, 23 novembre 2005, n. 3897.

[70] T.A.R. Emilia – Romagna - Parma, sez. I, 26 gennaio 2006, n. 28.

[71] Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, Parere 10 dicembre 2002 ad oggetto “Richiesta di parere circa il diritto di accesso dei consiglieri comunali alla visione periodica del protocollo generale del Comune e del Comando dei Vigili Urbani di Rocca di Papa e circa la richiesta di invio settimanale dei medesimi documenti sotto forma di floppy disk”.

[72] T.A.R. Toscana, sez. I, sentenza n.1607/2009.

[73] È legittimo il diniego espresso da un ente locale in merito ad una istanza di accesso agli atti della P.A., avanzata da un consigliere comunale, tendente a visionare e avere copia degli atti afferenti l’ordine del giorno dell’imminente Consiglio comunale, che sia motivato con riferimento al fatto che i medesimi atti sono stati già posti nella sfera di disponibilità dei singoli consiglieri secondo le modalità espressamente previste dal regolamento sul funzionamento del Consiglio comunale, e che, pertanto, l’accoglimento della richiesta ostensiva costituirebbe forte intralcio al già rilevante carico di lavoro degli addetti alla segreteria, oltre a rappresentare un consistente dispendio economico proibito, T.A.R. Basilicata, sez. I, 2 agosto 2011, n. 431.

[74] Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2010, n. 6963.

[75] Il codice dell’amministrazione digitale, approvato con decreto legislativo marzo 2005 n. 82, all’art. 65, 1, c bis, abilita i soggetti identificati dal sistema informatico, attraverso le credenziali di accesso relative all’utenza personale di posta elettronica certificata, a presentare alla Pubblica amministrazione istanze per via telematica; il che fa ritenere che la Pubblica Amministrazione, per ovvie esigenze sia di economicità sia di semplificazione dell’azione amministrativa ed in particolare dei rapporti con i propri dipendenti, debba a sua volta rispondere in via telematica alle richieste d’accesso, evitando così inutili aggravamenti del procedimento, Parere espresso dalla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi nella seduta del 23 giugno 2011.

[76] Un controllo sul controllo, un nuovo modo di intendere il rapporto politico di mandato, “cioè di un potere cui viene attribuito il compito di prendere decisioni collettive, che una volta prese debbono essere ubbidite da tutti coloro che costituiscono quella collettività, significa rovesciare la concezione tradizionale della politica almeno da due punti di vista diversi: in primo luogo, contrapponendo l’uomo, gli uomini, gli individui considerati singolarmente, alla società, alla città, in modo particolare a quella compiutamente organizzata che è la res pubblica o lo stato, in una parola alla totalità che per lunga tradizione è stata considerata superiore alle sue parti; in secondo luogo, considerando nel rapporto morale e in quello giuridico come antecedente il diritto anziché il dovere, contrariamente a quello che era avvenuto per lunga tradizione attraverso le opere classiche”, ponendo il rapporto politico “non più dal punto di vista del governante ma da quello del governato, non più dall’alto verso il basso ma dal basso verso l’alto, dove il “basso” non è più il popolo come ente collettivo ma sono gli uomini, i cittadini che si aggregano con altri uomini, con altri cittadini, per formare una volontà generale”, BOBBIO, L’età dei diritti, Torino, 1990, pagg. 256 ss.


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