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Sentenze
 
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 27 settembre 2012 n. 5111 - Pres. ed Est. Lignani - Steva Srl (Avv.ti Lauro, Ingianni e Savona) c. Italtec Srl (Avv. Murgia) e Sardegna IT Srl (Avv.ti Segneri e Piras) - (riforma T.A.R. Sardegna - Cagliari, Sez. I, sentenza n. 733/2012).

1. Giustizia amministrativa - Generalità - Sua funzione - Individuazione - Verifica della posizione legittimante - Va necessariamente effettuata o d’ufficio o su eccezione di parte.

2. Giustizia amministrativa - Ricorso incidentale - Diretto a verificare la posizione legittimante del ricorrente principale - Va esaminato in via prioritaria.

3. Contratti della P.A. - Gara - Ricorso in s.g. avverso gli atti di gara - Soggetto che non ha partecipato alla gara stessa - Non è legittimato - Applicabilità del principio anche a colui che, pur avendo partecipato alla gara, sia stato legittimamente escluso dalla stessa.

4-6. Contratti della P.A. - Gara - Con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - Criteri di valutazione delle offerte - Vanno precisati nella lex specialis - Individuazione dei criteri - Potere della commissione di gara di precisare i propri criteri di valutazione - Sussiste.

1. La giustizia amministrativa (analogamente a quella civile, sia pure con diversità di strumenti e di criteri) non ha il compito di ripristinare la legalità in senso assoluto, ma quello di tutelare situazioni giuridiche soggettive qualificate; ciò significa che può ricorrere al giudice amministrativo (come anche a quello civile) solo chi abbia una posizione giuridica legittimante. Da ciò deriva che in ogni causa è necessaria la verifica preliminare (sia pure sommaria e ordinariamente anche tacita, qualora l’esito sia pacificamente positivo) della legittimazione del richiedente; tale verifica può essere fatta d’ufficio o su eccezione della controparte, anche tramite ricorso incidentale.

2. Qualora il ricorso incidentale abbia lo scopo di promuovere la verifica della legittimazione del ricorrente principale, è naturale che venga esaminato prioritariamente e che, se fondato, conduca a dichiarare inammissibile il ricorso principale.

3. In materia di gare d’appalto, i vizi determinatisi nel corso del relativo procedimento possono essere fatti valere, in linea di principio, solo da chi ha partecipato alla gara; ciò vale anche nell’ipotesi in cui si tratti di vizi che possono essere rimediati solamente mediante l’indizione di una nuova gara e/o la riapertura dei termini per la presentazione delle domande. Tale principio è applicabile non solo a chi si è volontariamente e liberamente astenuto dal partecipare ad una gara, il quale non è legittimato a chiederne l’annullamento, ma anche a chi abbia partecipato alla gara, ma ne sia stato legittimamente escluso per causa a lui stesso imputabile (domanda tardiva, difetto di requisiti, vizi di forma, etc.); anche per tale soggetto, infatti, a questo punto la gara è res inter alios acta. Può sperare che venga annullata e ripetuta, ma non ha titolo per richiederlo (a meno che, s’intende, non rimuova "prima" l’atto di esclusione impugnandolo, riacquistando così lo status di partecipante alla gara).

4. Anche se i criteri di valutazione delle offerte debbono essere obbligatoriamente indicati nel bando (art. 83 del codice dei contratti pubblici), non è detto (e non sarebbe neppure concepibile) che debbano essere così precisi e dettagliati da risultare vincolanti, escludendo ogni margine di discrezionalità della commissione. D’altra parte non esiste un modello tassativo e vincolante per la formulazione dei criteri. L’unico modello normativo è quello indicato dall’art. 83, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 163/2006, il quale consiste in un elenco (dichiaratamente esemplificativo) delle "voci", fra le quali dovrà essere distribuito il punteggio complessivo, in modo che a ciascuna voce corrisponda un punteggio massimo. Le voci suggerite dall’art. 83, comma 1, sono : (a) prezzo; (b) qualità; (c) pregio tecnico; (d) caratteristiche estetiche e funzionali; (e) caratteristiche ambientali e contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali; (f) costo di utilizzazione e di manutenzione; e così via.

5. La stazione appaltante, nella formulazione dei criteri di valutazione delle offerte, è chiamata a compiere una serie di scelte discrezionali: (a) la selezione, fra le voci elencate nel comma 1, di quelle appropriate alla natura e all’oggetto del contratto; (b) l’eventuale aggiunta di altre voci; (c) l’eventuale suddivisione delle voci in sottovoci ("subcriteri"); (d) l’assegnazione ad ogni voce (o criterio) e ad ogni sottovoce (o subcriterio) del relativo punteggio o quanto meno dell’ordine di importanza. Trattandosi di scelte discrezionali, ciascuna di esse sarà, per definizione, sindacabile.

6. Se è vero che il bando non può demandare o delegare (esplicitamente o tacitamente) alla commissione di gara la formulazione dei criteri di giudizio e se lo facesse sarebbe illegittimo, è anche vero che alla commissione di gara non è vietato esternare i propri criteri di valutazione, pur quando il bando, sotto questo profilo, sia esente da vizi. Infatti, l’indicazione dei criteri contenuta nel bando non può essere (e comunque può non essere) tanto minuziosa da esaurire ogni margine di discrezionalità, tanto da rendere vincolata l’attività della commissione.

 

N. 05111/2012REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6252 del 2012, proposto da:

Steva Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni M. Lauro, Anna Ingianni, Cecilia Savona, con domicilio eletto presso Francesco Asciano in Roma, via G.Bazzoni, 1;

contro

Italtec Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Roberto Murgia, con domicilio eletto presso Nicola Mazzera in Roma, viale Bruno Buozzi 49;

Sardegna IT Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Sergio Segneri, Daniela Piras, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA - CAGLIARI: SEZIONE I n. 00733/2012, resa tra le parti, concernente affidamento adeguamento delle sale CED presso le ASL della Sardegna n. 3-8, l'Azienda ospedaliera Brotzu di Cagliari e le Aziende ospedaliere universitarie di Cagliari e Sassari.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Italtec Srl e di Sardegna IT Srl;

Visto l’appello incidentale autonomo di Sardegna IT s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 settembre 2012 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti gli avvocati Asciano su delega di Lauro, Murgia e Piras;

Ritenuto di poter procedere alla definizione immediata della controversia all’esito della trattazione cautelare, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società a r.l. con unico socio Sardegna IT, organismo strumentale della Regione Sardegna, nell’ottobre 2011 ha indetto una gara per l’affidamento del contratto di «adeguamento delle sale CED [centri elaborazione dati] presso le Aziende Sanitarie Locali della Sardegna nn. 3, 4, 5, 6, 7 e 8, l’Azienda Ospedaliera Brotzu di Cagliari e le Aziende Universitarie di Cagliari e Sassari». L’oggetto del contratto consisteva in prestazioni di vario genere (fornitura di apparecchiature, posa in opera delle medesime, opere murarie complementari, manutenzione successiva). La gara si svolgeva con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con 70 punti per il merito tecnico e 30 punti per il prezzo. L’importo complessivo era di euro 1.007.000.

All’esito della gara è risultata prima classificata Steva s.r.l., con punti 80,50 (di cui 57,05 per il merito tecnico, e 23,45 per l’offerta economica; seconda classificata Italtec s.r.l. con punti 79,35 (50,70 più 28,65).

2. Italtec s.r.l. ha impugnato davanti al T.A.R. Sardegna l’esito della gara, e per quanto possa occorrere anche il disciplinare. Veniva dedotto un unico motivo, articolato in due punti fra loro complementari: da un lato si censurava il fatto che la commissione di gara avesse indebitamente integrato (o specificato) i criteri di giudizio, anziché attenersi a quelli dettati dal bando; dall’altro lato si censurava il fatto che gli stessi criteri, così come formulati nel bando, fossero troppo generici e come tali non idonei a consentire una corretta valutazione comparativa delle offerte.

Hanno resistito al ricorso in primo grado l’ente appaltante Sardegna IT e l’aggiudicataria Steva s.r.l..

Steva s.r.l. ha proposto, inoltre un ricorso incidentale c.d. "paralizzante" ovvero "escludente", rivolto a dimostrare che l’appaltante avrebbe dovuto escludere l’offerta Italtec siccome inammissibile per varie carenze formali; di conseguenza il ricorso Italtec al TAR doveva essere dichiarato a sua volta inammissibile per difetto di legittimazione e/o d’interesse.

3. Il ricorso è stato deciso dal T.A.R. favorevolmente a Italtec, con sentenza n. 733/2012.

La sentenza, diffusamente motivata, si può ritenere articolata in tre punti:

(a) nel primo punto il T.A.R. espone una critica argomentata all’indirizzo giurisprudenziale di cui alla decisione n. 4/2011 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, riguardo alla efficacia "paralizzante" ovvero "escludente" del ricorso incidentale, estesa all’ipotesi che il ricorrente principale faccia valere il proprio "interesse strumentale" alla integrale rinnovazione della gara. In sintesi, secondo il T.A.R. (in contrario avviso rispetto alla decisione dell’A.P.), qualora il ricorrente principale (come nella specie) faccia valere il proprio interesse "strumentale" all’integrale rinnovazione della gara, il ricorso sarebbe per ciò solo sorretto da un interesse legittimo sufficiente, e si dovrebbe prescindere dal verificare previamente quanto dedotto dall’aggiudicatario mediante un ricorso incidentale rivolto ad ottenere l’esclusione della controparte dalla gara. Questo punto della sentenza peraltro si conclude con l’affermazione che «nel caso di specie non si rende necessario disattendere la statuizione dell’A.P. n. 4/2011 considerato che il ricorso incidentale e i connessi motivi aggiunti sono infondati»;

(b) il secondo punto della sentenza consiste nella disamina delle varie censure dedotte nel ricorso incidentale di Steva e nei relativi motivi aggiunti, e si conclude con il rigetto di tutte le censure;

(c) nel terzo punto il T.A.R. accoglie la censura rivolta contro il disciplinare di gara, con riferimento alla formulazione troppo generica ed indeterminata dei criteri di giudizio delle offerte tecniche; e dichiara "assorbito" l’altro profilo di censura riferito all’integrazione/specificazione di quei criteri da parte della commissione di gara.

Conclusivamente il T.A.R. ha accolto il ricorso principale di Italtec ed ha respinto quello incidentale di Steva, annullando il disciplinare di gara e gli atti conseguenziali, fra cui l’aggiudicazione. Ne consegue la necessità di bandire nuovamente la gara.

4. Ha proposto appello Steva s.r.l., sia al fine di riproporre le censure "paralizzanti" del proprio ricorso incidentale, sia contestando argomentatamente le motivazioni con cui il T.A.R. ha accolto il ricorso principale di Italtec.

Sardegna IT, ente appaltante, ha proposto "appello incidentale autonomo", contestando a sua volta la sentenza nella parte in cui accoglie il ricorso principale di Italtec.

Italtec s.r.l. si è costituita opponendosi agli appelli avversari e riproponendo al Collegio quel motivo che il T.A.R. ha dichiarato "assorbito". Inoltre contesta l’ammissibilità dell’appello incidentale di Sardegna IT per difetto di competenza dell’amministratore delegato che ha conferito la procura al difensore.

5. In occasione della trattazione della domanda cautelare in camera di consiglio, con l’assenso delle parti il Collegio ritiene di poter definire la controversia con decisione immediata.

6. Conviene esaminare preliminarmente l’eccezione d’inammissibilità dell’appello incidentale di Sardegna IT.

L’eccezione è infondata. Ed invero, la procura alle liti è rilasciata dal sig. Marcello Barone nella dichiarata qualità di amministratore delegato di Sardegna IT. Ora, dal certificato camerale prodotto emerge (pag. 4, punto 1.2) che l’amministratore delegato Marcello Barone ha fra l’altro il potere di «rappresentare la società avanti agli organi giudiziari italiani e stranieri (...) con ogni facoltà ivi compresa quella di nominare avvocati e procuratori alle liti (...) promuovendo azioni giudiziarie (...) avanti a qualunque autorità giudiziaria, amministrativa e fiscale, inclusa la Corte di Cassazione della Comunità Europea (sic), il Consiglio di Stato (...)».

7. Passando all’esame del merito, si osserva che l’appellante principale Steva s.r.l., al fine di sollecitare l’esame prioritario del proprio ricorso incidentale "paralizzante" in primo grado, sottopone ad approfondita censura quella prima parte della sentenza nella quale il T.A.R. ha espresso avviso contrario all’orientamento giurisprudenziale della decisione n. 4/2011 dell’Adunanza Plenaria.

In realtà questo punto, benché il T.A.R. lo abbia discusso e vi abbia preso posizione, non ha rilevanza decisiva nel contesto della sentenza di primo grado, avendo il T.A.R. ritenuto di poter giungere comunque al rigetto del ricorso incidentale nel merito. Analogamente, ma per contrapposte ragioni, come si vedrà più avanti, questo Collegio potrebbe prescindere dalla questione. Nondimeno, poiché la sentenza contiene affermazioni di principio che sono state puntualmente investite da un atto di appello, si reputa utile fare qui qualche precisazione.

7.1. Conviene partire dalla considerazione che la giustizia amministrativa (analogamente a quella civile, sia pure con diversità di strumenti e di criteri) non ha il compito di ripristinare la legalità in senso assoluto, ma quello di tutelare situazioni giuridiche soggettive qualificate. Ciò significa che può ricorrere al giudice amministrativo (come anche a quello civile) solo chi abbia una posizione giuridica legittimante. Del resto una selezione dei soggetti legittimati a ricorrere si impone anche da un punto di vista pratico, perché in caso contrario, essendo inevitabilmente limitate le risorse del sistema giustizia, quest’ultimo si troverebbe (più di quanto non lo sia già ora) nell’impossibilità di rispondere a tutte le domande e in definitiva, nell’intento di allargare oltre modo l’accesso alla giustizia, si finirebbe col negare giustizia anche a chi ha più titolo per chiederla.

7.2. Ciò comporta che in ogni causa è necessaria la verifica preliminare (sia pure sommaria e ordinariamente anche tacita, qualora l’esito sia pacificamente positivo) della legittimazione del richiedente. Tale verifica può essere fatta d’ufficio o su eccezione della controparte; l’eccezione, se del caso, può assumere anche quella forma che nel processo civile la dottrina chiama "eccezione riconvenzionale" e che nel processo amministrativo si chiama "ricorso incidentale". Pertanto, qualora il ricorso incidentale abbia lo scopo di promuovere la verifica della legittimazione del ricorrente principale, è naturale che venga esaminato prioritariamente e che se fondato conduca a dichiarare inammissibile il ricorso principale.

7.3. Nell’ambito della giustizia amministrativa, com’è noto, la legittimazione non coincide necessariamente con l’interesse; non tutti gli interessi sono "legittimi", ossia tutelati e non basta un interesse di mero fatto (per quanto, in ipotesi, di notevole importanza dal punto di vista di chi ne è portatore) a legittimare la proposizione di un ricorso.

In materia di gare d’appalto, è opinione comune che i vizi determinatisi nel corso del relativo procedimento possano essere impugnati, in linea di principio, solo da chi ha partecipato alla gara. Ciò si dice anche nell’ipotesi che si tratti di vizi che possono essere rimediati solamente mediante l’indizione di una nuova gara e/o la riapertura dei termini per la presentazione delle domande. Chi si è volontariamente e liberamente astenuto dal partecipare ad una gara non è legittimato a chiederne l’annullamento, benché abbia di fatto interesse a che la gara venga nuovamente bandita e possa quindi parteciparvi. La gara infatti è per lui res inter alios acta e i vizi determinatisi nel corso di essa non lo riguardano; non sono cioè vizi che abbiano inciso sulla sua posizione giuridica soggettiva (altra questione è quella di chi non abbia partecipato perché ostacolato, o perché non vi è stato un bando, o perché il bando non è stato regolarmente pubblicato, o perché vi erano clausole di esclusione, etc.: questa è una problematica diversa da quella ora in considerazione).

7.4. Se tutto quanto detto sin qui si può ritenere comunemente accettato, si deve ora aggiungere che alla posizione di chi si è volontariamente e liberamente astenuto dal partecipare ad una gara va assimilata quella di chi abbia preso, bensì, l’iniziativa di parteciparvi, ma ne sia stato legittimamente escluso per causa a lui stesso imputabile (domanda tardiva, difetto di requisiti, vizi di forma, etc.). Anche per lui, infatti, a questo punto la gara è res inter alios acta. Può sperare che venga annullata e ripetuta, ma non ha titolo per richiederlo (a meno che, s’intende, non rimuova prima l’atto di esclusione impugnandolo; e riacquistando così lo status di partecipante alla gara).

In questo quadro, non si vede una sufficiente ragione logica per differenziare la posizione di chi sia stato escluso con atto legittimo dell’autorità appaltante e quella di chi, indebitamente ammesso, venga poi escluso per decisione del giudice in accoglimento del ricorso (incidentale) di una controparte. Il vizio dell’offerta è stato riconosciuto più tardi, ma inficiava sin dall’inizio la partecipazione di quel soggetto. Quest’ultimo dunque non ha (più) titolo per partecipare alla gara, e di conseguenza non ha titolo per impugnare i relativi atti, neppure con lo scopo di provocarne l’integrale riedizione.

7.5. Concludendo sul punto, nel primo grado del presente giudizio, contrariamente a quanto affermato (sia pure senza conseguenze pratiche) in sentenza, il ricorso incidentale di Steva doveva essere esaminato prioritariamente e in caso di accoglimento avrebbe precluso l’esame del ricorso principale di Italtec.

8. Si dovrebbe ora prendere in esame il merito dell’appello di Steva s.r.l. (oltre che di quello di Sardegna IT) principiando dalla riproposizione del suo ricorso incidentale, respinto dal T.A.R..

Nondimeno – ferme le precisazioni di principio fatte sopra – si ritiene di poter seguire un diverso ordine di trattazione. Infatti, mentre il ricorso incidentale di Steva in primo grado pone questioni assai complesse e la sua fondatezza non appare di immediata evidenza, questo Collegio ritiene di poter giungere comunque all’accoglimento degli appelli

9. In punto di fatto, l’art. 18 del disciplinare di gara indicava i punteggi da attribuire alla valutazione delle offerte presentate in 70/100 per la valutazione tecnica e 30/100 per la valutazione economica. Quindi indicava come segue la ripartizione del punteggio tecnico:

1) Soluzione globale (fino a 30 punti), di cui:1.a) qualità complessiva dell’offerta tecnica, rispondenza generale alle esigenze, dettaglio tecnico di analisi, idoneità e completezza della proposta ed identificazione delle forniture edili ed impiantistiche con ottimizzazione della scelta dei componenti e materiali, livelli di affidabilità e ridondanza applicati nella soluzione finale proposta (fino a 20 punti); 1.b) rispondenza ai requisiti tecnologici, al dimensionamento minimo necessario e alle caratteristiche funzionali delle opere e degli impianti richiesti dal capitolato tecnico (fino a 10 punti);

2) Modalità di realizzazione e qualità del curriculum vitae del personale del team di progetto (fino a 10 punti);

3) Condizioni di garanzia ed assistenza (fino a 10 punti);

4) Proposte migliorative (fino a 20 punti).

Successivamente la commissione giudicatrice, nella seduta del 22 febbraio 2012, ha verbalizzato che si sarebbe attenuta ad alcune sottodistinzioni.

Il punto 1.a) (20 punti) è stato suddiviso come segue: 1.a1) rispondenza generale alle esigenze, idoneità e completezza della proposta (fino a 10 punti); 1.a2) qualità complessiva dell’offerta tecnica, ottimizzazione della scelta dei componenti e materiali, livelli di affidabilità e ridondanza applicati nella soluzione finale proposta (fino a 10 punti).

Il punto 1b) (10 punti) è stato suddiviso come segue: 1.b1) attribuzione di un massimo di 5 punti quale valutazione complessiva di rispondenza ai requisiti tecnologici e al ridimensionamento del livello minimo richiesto dal capitolato tecnico; 1.b2) attribuzione di un massimo di 5 punti quale valutazione dell’insieme delle migliori offerte oltre i requisiti minimi; per ciascuna miglioria proposta in offerta, e considerata tale dalla commissione, potrà essere attribuito un punteggio singolo fino a 0,2 punti e per un massimo complessivo per tutte le migliori offerte non oltre 5 punti.

10. Nel suo ricorso di primo grado, Italtec ha criticato i criteri dettati dal bando in quanto "troppo generici"; quanto alla specificazione fatta dalla commissione, ha sostenuto che un simile intervento esorbitava dai poteri della commissione risolvendosi così in un vizio del procedimento (violazione dell’art. 83 del codice degli appalti). La prima censura è stata accolta dal T.A.R., la seconda è stata dichiarata "assorbita".

Conviene sottolineare che nel ricorso di primo grado non si leggono (o quanto meno non sono espresse apertamente) altre censure ai criteri del bando o a quelli della commissione. Non viene dedotto che essi risultino, in tutto o in parte, incongrui, illogici, squilibrati, tendenziosi, incoerenti, fuorvianti.

Neppure viene dedotto, tanto meno dimostrato, che quei criteri, proprio perché mal formulati, si siano rivelati ingiustamente penalizzanti per l’offerta Italtec, e/o ingiustamente premianti per l’offerta Steva. In effetti, nessuna critica viene rivolta ai punteggi concretamente assegnati alle parti. Qualora avesse avuto materia per farlo, Italtec avrebbe potuto mostrare che la sua offerta presentava oggettivamente elementi di pregio, che con una migliore formulazione dei criteri si sarebbero tradotti in maggior punteggio; o, all’opposto, che l’offerta Steva presentava oggettivamente carenze e criticità che con una migliore formulazione dei criteri si sarebbero tradotti in minor punteggio. Di tutto questo nel ricorso non vi è traccia.

In questa situazione si potrebbe persino dubitare dell’ammissibilità delle censure.

11. Un problema di ammissibilità, in effetti, si pone quanto meno sotto uno specifico profilo.

Generalmente si sostiene che il bando debba contenere una puntuale indicazione dei criteri di giudizio, perché è interesse dei concorrenti conoscerli al fine di "calibrare" meglio le rispettive offerte rendendole il più possibile aderenti ai desideri dell’ente appaltante; desideri palesati, appunto, mediante la pubblicazione dei criteri di giudizio.

Se questo è vero, si potrebbe sostenere che un bando che non indichi i criteri, o li indichi in modo troppo sommario e generico, sia viziato perché ostacola la presentazione dell’offerta. Ma se il vizio è questo, e se è questo l’interesse leso, allora il bando mal formulato può e deve essere impugnato direttamente dopo la sua pubblicazione, senza attendere l’esito della gara.

Nel caso in esame, Italtec ha presentato puntualmente la sua offerta, senza sollevare obiezioni o riserve. Mostra di essersi avveduta delle carenze del bando solo quando la gara è stata aggiudicata a Steva. E’ lecito immaginare che se fosse risultata vincitrice, non solo non avrebbe trovato nulla da eccepire (il che è naturale), ma oggi difenderebbe strenuamente la legittimità del bando.

Pertanto, il ricorso di primo grado si potrebbe ritenere inammissibile, nella parte in cui denuncia un (supposto) vizio del bando, che avrebbe dovuto formare oggetto di un’apposita impugnazione diretta, proposta nel termine decorrente dalla sua pubblicazione.

12. A parte ciò, la censura della eccessiva genericità appare comunque infondata nel merito.

12.1. I criteri debbono essere obbligatoriamente indicati nel bando (art. 83 del codice dei contratti) ma non è detto (e non sarebbe neppure concepibile) che debbano essere così precisi e dettagliati da risultare vincolanti, escludendo ogni margine di discrezionalità della commissione. D’altra parte non esiste un modello tassativo e vincolante per la formulazione dei criteri.

L’unico modello normativo è quello indicato dall’art. 83, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 163/2006. Esso consiste in un elenco (dichiaratamente esemplificativo) delle "voci", fra le quali dovrà essere distribuito il punteggio complessivo, in modo che a ciascuna voce corrisponda un punteggio massimo. Le voci suggerite dall’art. 83, comma 1, sono : (a) prezzo; (b) qualità; (c) pregio tecnico; (d) caratteristiche estetiche e funzionali; (e) caratteristiche ambientali e contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali; (f) costo di utilizzazione e di manutenzione; e così via.

12.2. E’ compito dell’autorità che emana il bando scegliere, fra i criteri elencati nel comma 1, quelli appropriati alla natura e all’oggetto del contratto, stabilendone poi il "peso" relativo mediante la ripartizione del punteggio. Qualora la ripartizione numerica del punteggio risulti oggettivamente impraticabile (comma 3) sarà comunque doveroso elencare le "voci" in ordine decrescente di importanza. A discrezione dell’autorità procedente, alle voci suggerite dal comma 1 potranno esserne aggiunte altre; inoltre, "ove necessario" (comma 4), le voci dell’elenco potranno essere articolate in sottovoci con ulteriore ripartizione del punteggio.

12.3. In linea di pura massima, dunque, un bando che si limiti ad indicare talune delle "voci" di cui all’art. 83, comma 1, con l’indicazione dei rispettivi punteggi (o, al limite, la mera indicazione dell’ordine di importanza) presenta il contenuto minimo sufficiente per soddisfare le prescrizioni dell’art. 83.

Beninteso, ciò non significa che tanto basti a rendere il bando sufficiente (e legittimo) nel contesto di qualsivoglia fattispecie. Si è visto, infatti, che nella formulazione dei criteri l’autorità è chiamata a compiere una serie di scelte discrezionali: (a) la selezione, fra le voci elencate nel comma 1, di quelle appropriate alla natura e all’oggetto del contratto; (b) l’eventuale aggiunta di altre voci; (c) l’eventuale suddivisione delle voci in sottovoci ("subcriteri"); (d) l’assegnazione ad ogni voce (o criterio) e ad ogni sottovoce (o subcriterio) del relativo punteggio o quanto meno dell’ordine di importanza.

Trattandosi di scelte discrezionali, ciascuna di esse sarà, per definizione, sindacabile. Ma è chiaro, a questo punto, che il vizio ipotizzabile potrà essere solo quello dell’"eccesso di potere" con riferimento alle sue figure classiche: illogicità, incoerenza, incongruità, sperequazione, e via dicendo. E sarà onere del ricorrente dimostrare che il bando presenta questi vizi, in concreto e in rapporto alla natura del contratto, di tal che l’applicazione di quella tabella di punteggi (proprio perché inappropriata, inadeguata, lacunosa, etc.) porterà prevedibilmente ad un risultato falsato.

12.4. Nel caso in esame, l’elenco dei criteri indicato dal bando (vedi sopra al punto 9) non risulta, almeno in prima approssimazione, più sommario e più generico del modello minimo suggerito dall’art. 83, commi 1 e 2. Quindi non si può dire aprioristicamente e apoditticamente (come invece ha fatto il T.A.R.) che esso sia illegittimo perché troppo generico.

Tutt’altro problema è se nella sua formulazione l’appaltante abbia esercitato male o bene la relativa discrezionalità; vale a dire, se siano state corrette o meno le scelte discrezionali concernenti l’inserimento di alcune voci e sottovoci e il mancato inserimento di altre. Ma sotto questo profilo, il ricorso Italtec, come si è detto (vedi sopra al punto 10) non offre contributi apprezzabili.

12.5. D’altra parte, se è vero che la specificazione dei criteri risponde allo scopo di consentire agli offerenti di formulare le proprie offerte nel modo più conveniente, è anche vero che tale esigenza non si pone nello stesso modo in tutti gli appalti. Così, chi deve offrire un’autovettura è interessato a sapere se il committente darà più peso alla robustezza piuttosto che alla velocità, alla comodità piuttosto che all’estetica. Ma nel caso in esame il bando era corredato di un capitolato tecnico di un centinaio di pagine (allegati inclusi) sicché non era ragionevolmente possibile dire che i concorrenti non fossero in condizione di sapere che cosa esattamente si volesse da loro (e infatti Italtec ha presentato l’offerta senza problemi risultando seconda classificata fra diversi concorrenti).

12.6. Concludendo sul punto, la sentenza del T.A.R. va riformata escludendosi che il bando risulti viziato per l’aspetto ora esaminato.

13. Si passa ora all’esame dell’appello incidentale di Italtec, che ripropone la censura "assorbita" relativa alla (supposta) illegittimità dell’atto con cui la commissione di gara ha introdotto nei criteri di valutazione alcune suddivisioni di voci, e assegnato i relativi punteggi.

13.1. Com’è noto, il testo originario dell’art. 83, comma 4, del codice degli appalti prescriveva che la commissione formulasse i propri criteri motivazionali prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta; e si discuteva se si trattasse di un adempimento dovuto in ogni caso.

Successivamente, questa disposizione è stata eliminata, nell’intento di ribadire il concetto che i criteri di giudizio debbono essere precisati dal bando e conosciuti dai concorrenti prima ancora della presentazione delle offerte.

In questo contesto si può ritenere comunemente condiviso che il bando non può demandare o delegare (esplicitamente o tacitamente) alla commissione la formulazione dei criteri di giudizio e se lo facesse sarebbe illegittimo; in ogni caso, la formulazione dei criteri da parte della commissione non sopperisce alla mancanza o incompletezza della relativa indicazione del bando.

Una cosa però è dire questo, e altro sarebbe dire che sia vietato alla commissione (pena l’annullabilità della gara) esternare i propri criteri di valutazione, pur quando il bando, sotto questo profilo, sia esente da vizi (come nella vicenda presente).

13.2. Si è visto che l’indicazione dei criteri contenuta nel bando non può essere (e comunque può non essere) tanto minuziosa da esaurire ogni margine di discrezionalità, tanto da rendere vincolata l’attività della commissione.Peraltro, se la commissione dispone di margini di discrezionalità nella valutazione delle offerte (pur nell’ambito dei criteri dettati dal bando), ciò comporta che può adottare atti di autolimitazione della discrezionalità. Ed invero, dove vi è un potere discrezionale (e non importa che i suoi margini siano più o meno ristretti) vi è anche, inevitabilmente, lo spazio per atti di autolimitazione della discrezionalità.

Anzi, in un certo senso un momento di autolimitazione è sempre presente nella fase iniziale dell’esercizio della discrezionalità (quanto meno, se la discrezionalità non degenera in arbitrio). Semmai, la distinzione è fra i casi nei quali l’atto di autolimitazione viene formalizzato ed esternato, e quelli nei quali viene mantenuto in pectore per essere poi applicato di fatto.

Anche nella vicenda in esame, in effetti, la commissione di gara, invece di adottare i propri subcriteri con atto formale e verbalizzato, avrebbe potuto applicarli tacitamente e di fatto: se così fosse avvenuto, non sarebbe stato ipotizzabile alcun vizio di procedura. Ma se questo è vero, ci si chiede come possa risolversi in vizio invalidante la circostanza che quell’atto di autolimitazione, invece che rimanere serbato in pectore, sia stato reso di pubblica ragione. La formalizzazione giova alla trasparenza e alla sindacabilità delle valutazioni conclusive.

13.3. Resta vero tuttavia che l’atto di autolimitazione della discrezionalità è, esso stesso, un atto di esercizio della discrezionalità e come tale è sindacabile sotto il profilo dell’eccesso di potere.

Perciò, quante volte una commissione di gara (senza esservi tenuta, e senza che il bando lo richieda) procede ad esternare i propri criteri (o subcriteri) di giudizio, sarà possibile censurarli come illogici, incoerenti, incongrui e via dicendo; soprattutto essi risulteranno viziati (e vizianti) qualora producano l’effetto di alterare e squilibrare l’impianto dei criteri dettati dal bando. Quest’ultimo profilo è di particolare importanza in relazione all’esigenza, già ricordata, che i concorrenti, prima ancora di presentare le offerte, abbiano contezza dei criteri con cui saranno giudicati; ma che l’atto della commissione sia viziato per questa ragione deve essere dimostrato in concreto e non può essere presunto a priori.

Ora, nel caso in esame, analogamente a quanto si è detto per i criteri dettati nel bando, la ricorrente Italtec ha omesso di censurare analiticamente i criteri della commissione. Tanto meno dimostra che l’applicazione di quei criteri sia stata in qualche modo influente (e a suo danno) nell’attribuzione dei punteggi, limitandosi alla petizione di principio che il fatto stesso di averli formulati e verbalizzati costituisce di per sé un vizio della procedura. Ma questa impostazione, per le ragioni ora esposte, non può essere condivisa.

14. In conclusione, l’appello principale di Steva s.r.l. e quello incidentale autonomo di Sardegna IT s.r.l. debbono essere accolti, mentre va respinto l’appello incidentale di Italtec s.r.l.. Per l’effetto, in riforma della sentenza del T.A.R., va respinto il ricorso proposto in primo grado da Italtec s.r.l..

Si ravvisano giusti motivi per compensare le spese dell’intero giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie l’appello principale di Steva s.r.l. e quello incidentale autonomo di Sardegna IT s.r.l., nei sensi di cui in motivazione, e rigetta l’appello incidentale di Italtec s.r.l.. Per l’effetto, in riforma della sentenza del T.A.R., rigetta il ricorso proposto in primo grado da Italtec s.r.l..

Spese compensate per l’intero giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 settembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 27/09/2012.

 

 

 

 

 

 

 

 

TAR FRIULI VENEZIA GIULIA - TRIESTE, SEZ. I - sentenza 27 settembre 2012 n. 355 - Pres. Zuballi, Est. Raganella - Technical Sports di Santin Gianni (Avv.ti Trubian e Florian) c. Comune di Fontanafredda (Avv. Rosati) e Alibus International S.r.l. (Avv.ti Formentini e Masserut) - (accoglie).

Contratti della P.A. - Gara - Criteri di valutazione delle offerte - Individuazione di sub-criteri e sub-punteggi relativi alla voce "migliorie" - Effettuata dalla commissione di gara dopo la presentazione delle offerte - Illegittimità.

E’ illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto, nel caso in cui la individuazione dei sub-criteri e sub-punteggi finalizzati alla scelta della migliore offerta, relativi alla voce "migliorie", sia stata effettuata successivamente alla presentazione delle offerte; infatti, a mente dell’art. 83, co. 4, del codice dei contratti pubblici, come introdotto dall’art. 1, d.lgs. n. 152 del 2008, e in ossequio ai vincoli discendenti dal diritto comunitario, la commissione giudicatrice, dopo la presentazione delle offerte di gara, non può immettere elementi di specificazione dei criteri generali stabiliti dalla lex specialis ai fini della valutazione delle offerte attraverso la previsione di sottovoci integrative rispetto alle predefinite categorie principali, atteso che i sottocriteri devono essere determinati dalla stessa disciplina di gara eliminando ogni margine di discrezionalità in capo alla commissione giudicatrice .

 In tal senso Cons. Stato, Sez. III, sentenza 1° febbraio 2012, (sulla insussistenza, nelle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del potere della commissione di fissare sottocriteri di valutazione delle offerte).

V. tuttavia in senso diverso da ult. Cons. Stato, Sez. III, sentenza 27 settembre 2012, Pres. ed Est. Lignani,  (sulla sussistenza, nel caso in cui il bando indichi i criteri di valutazione delle offerte, del potere delle commissioni di gara di precisare meglio i criteri stessi).

 

N. 00355/2012 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 308 del 2012, proposto da:

Technical Sports di Santin Gianni, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Trubian, Gianluigi Florian, con domicilio eletto presso Alessandro Giadrossi Avv. in Trieste, via S. Caterina Da Siena 5;

contro

Comune di Fontanafredda, rappresentato e difeso dall'avv. Federico Rosati, con domicilio eletto presso Federico Rosati Avv. in Trieste, via Donota 3;

nei confronti di

Alibus International S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Maria Grazia Formentini, Aldo Masserut, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, p.zza Unita' D'Italia 7;

per l'annullamento

a) della determinazione n. 642 dd. 27.8.2012 con la quale il coordinatore d'area servizi affari generali, ha provveduto ad "aggiudicare, in via definitiva, alla ditta Alibus international s.r.l. il servizio di trasporto scolastico per il periodo 1 agosto 2012 - 31 luglio 2017";

b) della comunicazione di intervenuta aggiudicazione definitiva prot. n. 18179 dd. 28.8.2012; dell'aggiudicazione provvisoria prot. n. 16329 dd. 26.7.2012; delle note prot. n. 17936 dd. 23.8.2012 e prot. n. 18542 dd. 3.9.2012, emesse in riscontro alla richiesta di accesso agli atti con contestuale istanza di annullamento in autotutela avanzata ai sensi dell'art,art. 243/bis d.lgs 163/2006 dd. 14.8.2012 dall'odierno ricorrente;

c) del provvedimento di diniego implicito eventualmente formatosi in relazione alla citata richiesta di annullamento in autotutela ex art. 243 bis codice contratti pubblici pervenuta al comune in data 14.8.2012;

d) dei verbali delle sedute di gara n. 01 dd. 26.6.2012, n. 02 dd. 27.6.2012, n. 03 del 2.7.2012, n. 4 del 25.7.2012 della commissione per l'esame delle offerte pervenute, in esito ai quali è stata disposta l'aggiudicazione provvisoria alla ditta alibus international s.r.l., e della relativa determina di omologazione reg. gen. n. 558 dd. 26.7.2012, non nota alla ricorrente;

e) del bando di gara per "l'appalto del servizio di trasporto scolastico per il periodo 1 agosto 2012 - 31 luglio 2017", delle presupposte determinazioni n. 318 del 2.5.2012 e n. 366 del 24.5.2012, dei relativi allegati: in specie del disciplinare di gara, del capitolato speciale d'oneri e delle specifiche tecniche;

f) del decreto di nomina della commissione giudicatrice n. 6 dd. 25.6.2012 prot. n. 13494;

per la dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato nelle more tra il comune di Fontanafredda e la ditta risultata aggiudicataria del servizio, ai sensi degli artt. 121 e 122 d.lgs n. 104/2010;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Fontanafredda e di Alibus International S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 settembre 2012 il dott. Emiliano Raganella e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente espone di aver partecipato alla gara indetta dal comune di Fontanafredda per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per il periodo 1 agosto 2012-31 luglio 2017.

Successivamente alla presentazione delle offerte, la Commissione, nella seduta del 27 giugno 2012, stabiliva sub-criteri e sub-punteggi in relazione alla voce "migliorie".

La gara veniva aggiudicata alla Alibus International s.r.l. mentre la ricorrente si classificava al secondo posto.

Avverso la determina di aggiudicazione definitiva della gara, insorgeva la ricorrente chiedendone l’annullamento.

Si costituivano in giudizio il comune resistente e la controinteressata chiedendo il rigetto del ricorso perché infondato.

Alla camera di consiglio del 26 settembre 2012, previo avviso alle parti ex art. 60 c.p.a., la causa veniva trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato e deve essere accolto.

A mente dell’art. 83, comma 4, del codice dei contratti pubblici, come introdotto dall’art. 1 del d.lgs. n. 152/2008 e in ossequio ai vincoli discendenti dal diritto comunitario, la commissione giudicatrice, dopo la presentazione delle offerte di gara, non può immettere elementi di specificazione dei criteri generali stabiliti dalla lex specialis ai fini della valutazione delle offerte attraverso la previsione di sottovoci integrative rispetto alle predefinite categorie principali, atteso che i sottocriteri devono essere determinati dalla stessa disciplina di gara eliminando ogni margine di discrezionalità in capo alla commissione giudicatrice ( in tal senso Cons. Stato n. 514/2012).

Nel caso di specie, la Commissione, nella seduta del 27 giugno 2012, successivamente alla presentazione delle offerte, in spregio della normativa citata, procedeva alla individuazione di sub- criteri e sub- punteggi con riferimento alla voce "migliorie".

La fondatezza della censura in esame comporta l'accoglimento del ricorso, previa declaratoria di assorbimento degli ulteriori motivi.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna la stazione appaltante al pagamento a favore della parte ricorrente delle spese di lite che liquida in complessivi € 3.000 (tre mila) oltre IVA e CPA e alla ripetizione del contributo unificato.

Spese compensate con la controinteressata Alibus International s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 26 settembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Umberto Zuballi, Presidente

Enzo Di Sciascio, Consigliere

Emiliano Raganella, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 27/09/2012

Categoria: Lavori pubblici
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